وقلنا: إنه قد بطل الرهن لأن من شرط الرهن أن يستمر فيه القبض على ما تقدم القول فيه، ولهذا أبطلنا رهن المشاع فلما حيل بينه وبينها صارت خارجة عن قبضه، فخرجت عن أن تكون رهنا، وقد نص في الفنون على أن الرهن لو كان مما ينقل فغلب عليه العدو أن المرتهن يضمنه، فدل ذلك من مذهبه على أنه لا يوجب ضمان الرهن المغصوب، كما كان إليه أبو حنيفة.

مسألة:

قال: ولو أن ردلا رهن رجلا جارية فولدت، وأقر سيدها بالولد انفسخ الرهن، فكلما لم يجز بيعه لم يجز رهنه، لا خلاف بين المسلمين أن مالا يجوز بيعه لا يجوز رهوه، لأنه لا يجوز تعلق الحق برقبته، ومن حكم الرهن أن يتعلق الحق برقبته، فإذا كان ذلك كذلك لم يصح رهن أم الولد، وإذا أقر بعد دفعها إليه أنها أم ولد صح اقراره لأنه أقربها، وهي في ملكه فبطل الرهن، لا على أنه كان رهنا، ثم انفسخ ولكن على معنى أنه انكشف أنه لم يكن رهنا يوم عقد، والذي يقتضيه مذهب يحيى أن الراهن إن كان موسرا كان عليه أن يؤدي إلى المرتهن دينه، أو يجعل قيمته رهنا بدلا منها، فإن كان معسرا لسعت في قيمتها للمرتهن، ولم ترجع به على سيدها، فإن جعلت قيمتها رهنا بدلها سعى الولد أيضا بقيمته ورجع بها على المقر به، وإن جعلت قيمتها قضاء للدين سعى الولد بالأقل من قيمته.

مسألة:

قال: ولو أن المرتهن اشترط على الراهن أنه لا يضمن الرهن إن تلف، أو لا يضمن بعضه كان الشرط باطلا، وكذلك إن اشترط الراهن على المرتهن أنه لا يضمن للمرتهن ماله من الفضل عن الرهن إن تلف كان الشرط باطلا.

إعلم أن عقد الرهن اقتضى الضمانين على ما سنبينه بعد، فإذا شرط اسقاطهما، وعقد الرهن قد اقتضاهما بطل الشرط كالمضارب لو اشترط الضمان بطل شرطه، لأن عقد المضاربة اقتضى أن لا ضمان، وكذلك المودع لو اشترط ضمان الوديعة بطل شرطه، لأن عقد الإيداع اقتضى أن لا ضمان.

على أنه لا خلاف فيما ذكرنا عند من رأى تضمين الرهن.

Page 300