بصحيحه، وإما من (1) حكم الشارع بالضمان بواسطة هذه المعاملة الفاسدة، والمفروض أنها لا تؤثر شيئا.

ووجه الأولوية: أن الصحيح إذا كان مفيدا للضمان أمكن أن يقال: إن الضمان من مقتضيات الصحيح، فلا يجري (2) في الفاسد، لكونه لغوا غير مؤثر، على ما سبق تقريبه: من أنه أقدم على ضمان خاص، والشارع لم يمضه فيرتفع أصل الضمان (3).

لكن يخدشها: أنه يجوز أن يكون صحة الرهن والإجارة المستلزمة لتسلط المرتهن والمستأجر على العين شرعا مؤثرة في رفع الضمان، بخلاف الفاسد الذي لا يوجب تسلطا لهما على العين، فلا أولوية.

فإن قلت: إن الفاسد وإن لم يكن له دخل في الضمان، إلا أن مقتضى عموم " على اليد " هو الضمان، خرج منه المقبوض بصحاح العقود التي يكون مواردها غير مضمونة على القابض، وبقي الباقي.

قلت: ما خرج به المقبوض بصحاح تلك العقود يخرج به المقبوض بفاسدها، وهي (4) عموم ما دل على أن من لم يضمنه المالك - سواء ملكه إياه بغير عوض، أو سلطه على الانتفاع به، أو استأمنه عليه (5) لحفظه، أو دفعه إليه لاستيفاء حقه، أو العمل فيه بلا أجرة أو

Page 197