لا يضمن به، ولذا ناقش الشهيد الثاني في الضمان على تقديري الصحة والفساد (1).

إلا أن يقال: إن وجه ضمانه - بعد البناء على أنه يجب على المحرم إرساله وأداء قيمته -: أن المستقر عليه قهرا (2) بعد العارية هي القيمة لا العين، فوجوب دفع القيمة ثابت قبل التلف بسبب وجوب الإتلاف الذي هو سبب لضمان ملك الغير في كل عقد، لا بسبب التلف.

ويشكل اطراد القاعدة أيضا في المبيع (3) فاسدا بالنسبة إلى المنافع التي لم يستوفها، فإن هذه المنافع غير مضمونة في العقد الصحيح، مع أنها مضمونة في العقد الفاسد، إلا أن يقال: إن ضمان العين يستتبع ضمان المنافع في العقد الصحيح والفاسد، وفيه نظر، لأن نفس المنفعة غير مضمونة بشئ في العقد الصحيح، لأن الثمن إنما هو بإزاء العين دون المنافع.

ويمكن نقض القاعدة أيضا بحمل المبيع فاسدا، على ما صرح به في المبسوط (4) والشرائع (5) والتذكرة (6) والتحرير (7): من كونه مضمونا على

Page 195