سببا لمنعه . فاذا تعارض السببان في مسألة واحدة فايهما يرجح2 قال كتاب الاشباه1 والمجلة في قواعدهما الكلية " اذا تعارض المانع والمقتضي يقدم المانع . فلا يبيع الراهن الرهن ما دام في يد المرتهن" ( المادة 46) .

في الشيء المرهون هنا اجتمع السببان : المقتضي وهو الملك الذي يسمح للمالك بان يتصرف في ملكه بالبيع وغيره ، والماتع وهو بقاء الشيء في يد الدائن المرتهن ومنع التصرف فيه من قبل المالك الراهن . فالقاعدة توجب ان يرجح المانع وان يمنع الراهن من التصرف بالمرهون ما دام في يد المرتهن2 .

والقاعدة هذه متفرعة من قاعدة أخرى هي : " اذا أجتمع الحلال والخرام غلب الحرام " . وقيل ان هذه القاعدة تستند الى الحديث " ما اجتمع الحلال والحرام الا غلب الحرام الحلال" 3.

(1) لابن نجيم (ص 47) ، وللمسيوطي (ص 80) .

(4) هذا في المجلة (راجع المادة 27 منها) . وكذلك في القانون الالبناني لا يجوز للراهن بيع المرهون المنقول الا متى سنحت فرصة موافقة البيع وبترخيص من القاضي (راجع المسادة 14 من المرسوم الاشتراعي رقم 49 ل الصادر في 20 ت 2 ستة 1934 المنسور في الجريدة الرسمية عدد 3736 لسنة 1932). اما في التأمين العقاري، فيجوز للراهن بيع العقار المرهون مع بقاء التأمين عليه (راجع المادتين 446 و 144 من قرار الملكية ذي الرقم 3339 المذكور آنفا ) .

(3) هذا الحديث ذكره الزيلعي في شرح الكنز (ج9 ص 54). وقال السيوطي (في الاشباه ص 48) ان البيهقي ضعفه ، وان عبد الرزاق اخرجه في مصنفه موقوفا على ابن مسعود ، وان الحافظ العراقي قال لا اصل له . وكذلك ذكره محمد البشير الازهري مع الاحاديث الموضوعة ، في كتاب تحذير المسلمين ،

Page 326