- كما لو تراضيا بمعاوضة ما في يد أحدهما بما في يد الآخر من دون قبض - فلا يتحقق اسم المعاطاة ولا حكمها، ولا تشملها الأدلة، بل السيرة هنا على عدم اعتبارها.

وإنما البحث في أنه يعتبر القبض الابتدائي ولا تكفي الاستدامة، أم تكفي الاستدامة كالابتدائي؟

فلو كان مال زيد أمانة في يد عمرو ومال عمرو أمانة في يد زيد فتراضيا على المعاوضة فهل يجري مجرى المعاطاة أم لا؟ مقتضى الأصل وظاهر لفظ (المعاطاة) عدم ترتب الآثار على ذلك والأدلة السابقة من سيرة وغيرها لا تشمل هذا الفرض، بل يمكن دعوى السيرة هنا على عدم الكفاية، ومجرد قيام استدامة القبض مقام الفعلية في سائر ما يشترط فيه القبض - كالصرف والسلف والرهن والوقف وغير ذلك على القول به كما هو الأقوى، لا يوجب قيامه مقامه هنا، لأن المدار هنا: إما على صدق اسم المعاطاة للاجماع على اعتباره وكونه معقد الاجماع، وهو غير صادق عليه على الظاهر أو يشك في صدقه عليه، وإما على شمول الأدلة وهي غير شاملة للفرض.

فعلى هذا فلا يكتفى باستدامة القبض، ولا بالقبض في الذمة من الجانبين وإن قلنا بجواز بيع الدين بالدين أو قلنا: إن المعاطاة معاوضة مستقلة لا بأس فيها بكون العوضين دينين، لكنه لا يصح من جهة عدم صدق المعاطاة وإن قلنا بأن الذمة قبض بل أقوى منه، لما عرفت من الوجه آنفا.

ولا يكتفى أيضا بمجرد التخلية فيما لا ينقل، فإن ذلك لا يحقق اسم المعاطاة وإن كانت كافية في قبض البيع بالنسبة إلى أحكامه ولوازمه.

وهل يشترط [حصول] (1) القبض الفعلي من الجانبين، أم يكفي حصوله من أحدهما مطلقا، أم يكفي حصول القبض من جانب المعوض دون العوض فيعتبر

Page 127