موجودا وقت العقد ، يعتبر باطلا1 . ولما كانت المنافع في المذهب الحنفي تعد معدومة لعدم وجودها عند العقد2 ، كانت الاجارة بيع معدوم ، واللازم انها باطلة قياسا . ولكنها جومزت بنص الكتاب والسنة والاجماع . فهذه كلها ادلة اقوى من القياس .

فعدل عن القياس في الاجارة ، وقيل جومزت استحسانا .

وكذلك هو شأن الاستصناع ، ومعناه ان يطلب احد من آخر صنع شيء ، كالزورق او غيره . فهذا العقد . يقع على شيء معدوم وقت العقد ، وهو الشيء المطلوب صنعه . فاذن هو باطل ق ياسا، ولكنه ، اذ كان جائزا بدليل السنة الفعلية وبتعامل الناس فيه بالاجماع ، لذلك قيل بالعدول عن القياس فيه وبتجويز استحسانا .

هذا النحو من الاستدلال ، اي العدول عن القياس لدليل اقوى منه ، قد قبل به باقي الفقهاء . ولكن بعضهم3 اعترضو على تخصيصه بتسمية الاستحسان من بين سائر الادلة . واعترض آخرون بان لا محل هذا الاستحسان باعتبار انه "ليس في الشريعة شيء على خلاف القياس ، وان ما يظن مخالفته للقياس فاحند الامرين لازم فيه ولا بد : اما ان يكون القياس فاسدا ، او ان يكون ذلك الحكم لم يثبت بالنص كونه من الشرع "4 .

(41 المادة 405 من المجلة (3) خلافا للشافعى الذي يعدها مالآمتقوما (المبسوط ، ج 11 ص 24) 0 (3) الغزالي في المستصفى ، ج1 ص0139 (6). اعلام الموقعين (ج ص 335) ، ومجببوعة الرسائلن الكبرى لابن ميه ر مصر، ، ج 2 ص 418).

Bogga 142