إلى الحرز لم يبرء من الضمان قال للأصل وغيره ولو جدد المالك الاستيمان بان فسخ العقد السابق ورجع المال إلى يده وأودعه جديدا إلى أن قال برء من الضمان بلا اشكال واما لو قال اذنت لك في حفظها أو أودعتكها أو استأمنتك عليها أو نحو ذلك مع عدم فسخ العقد الأول فالأقوى عدم البراءة من الضمان للأصل وعدم صيرورته وديعة جديدة إذ هو بالتفريط السابق لم ينفسخ عقد أمانته ولم يرتفع الاذن له في حفظها وانما صارت به وديعة مضمونة هذا والتحقيق زوال الضمان بنية الحفظ والرد إلى المالك في مسئلتنا ونظائرها وذلك لدخوله تحت عنوان الاحسان الموجب لعدم الضمان المخصص بعموم على اليد في الابتداء والأثناء والحاصل ان اليد إذ انقلبت من العدوان والخيانة إلى الاحسان والأمانة ينقلب الحكم (أيضا) ودعوى أن علة الضمان الاخذ العدواني من الأول فلا يفيده الانقلاب كما ترى إذ مقتضى عموم ما على المحسنين ونحوه من أدلة الأمانة المحصصة لعموم على اليد الارتفاع وكون الضمان ما دامت عدوانية ومن ذلك يظهر الجواب عما يمكن ان (يقال) من أن غاية رفع الضمان الأداء والمفروض عدم صدقه بمجرد العود إلى الأمانة إذ نحن نسلم ذلك ولكن نقول بالانقلاب من جهة ورود المخصص الذي هو عموم قاعدة الاحسان ونحوه هذا مع ورود الاذن الجديد من المالك والا فمعه لا ينبغي الاشكال لامكان دعوى صدق الأداء (أيضا) مضافا إلى ما ذكرنا من العموم وقد عرفت دعوى عدم الخلاف من الشهيد فمن الغريب ما نقلنا عن الجواهر في باب الوديعة مع أنه مخالف لصريح كلامه في باب الرهن حسبما عرفت وتمسك هناك بما ذكرنا من الانقلاب وصدق الأداء ثم إن ما ذكرنا في المقام انما يجرى في الوديعة والعارية (أيضا) إذا قلنا إنه بعد التعدي والتفريط تنقلب اليد من الأمانية إلى العدوانية ثم بعد العود إلى الأمانة إلى الأمانية كما هو (الظ) ولا ينافي ذلك بقاء عقد الوديعة والعارية وعدم انفساخه بالتعدي والتفريط كما لا يخفى واما إذا قلنا إن اليد أمانية حتى حال التعدي والتفريط ومع ذلك حكمها الضمان فلا وجه للتمسك بالعموم ودعوى الانقلاب كما هو واضح بل لا بد من أن (يقال) ان مقتضى عموم ما دل على عدم ضمان الأمين أو عدم ضمان الودعي والمستعير عدم الضمان ما دام العقد باقيا حتى حال التعدي والتفريط غاية الأمر خروج هذا الحال فيبقى الباقي تحت العموم بناء على جواز التمسك بالعموم الا زماني بعد خروج بعض اجزاء الزمان على ما هو الحق المحقق في محله خلافا (المص) (قده) وسيأتي تحقيق الحال في باب الأخيار الغبن عند التكلم في استدلال (المح) الثاني على الفورية بعموم أوفوا بالعقود وهذا إذا كان الدليل المجرح لحال التعدي و التفريط لبيا؟ كالاجماع فهو واضح إذا لقدر المتيقن منه ما دام الوصفان واما إذا كان الدليل هو الاخبار فنقول انها (أيضا) مجملة لا اطلاق فيها حتى يشمل صورة العود إلى الأمانة (أيضا) فراجعها ثم إن لازم ما ذكرنا أنه لو تاب الغاصب وأراد رد العين إلى مالكها ان تصير في يده أمانة شرعية ويخرج عن الضمان و (الظ) عدم التزامهم به ويمكن الالتزام إن لم يكن اجماع أو دليل اخر بقي شئ وهو انه لو كان الاخذ من الأول على وجه الاحسان ثم بنى على التملك ثم عاد فهل يكون ضامنا حين البناء وبعده أولا وكذا إذا نوى التصرف في الوديعة ونحوها ثم تاب يظهر من الجواهر التفصيل بين ما لو كان ناويا للتملك بمعنى انشاء الملكية غصبا فتنقلب اليد وبين ما لو كان من نيته ان ينتفع بالوديعة بعد ذلك فتاب قبل أن يتصرف ولا ضمان وذكر ذلك في شرح قول المحقق في الوديعة ولو نوى الانتفاع لم يضمن بمجرد النية فراجع ما ذكره في المقام نظير ما ذكره في باب الصوم من أنه لو نوى عدم الصوم في أثناءه بطل وان عاد بلا فصل لأنه يمضى ان أو زمان بلا نية الصوم فيبطل وبين ما لو نوى ان يأكل أو يشرب بعد ذلك ثم عاد ونسب في باب اللقطة إلى الأصحاب الحكم بالضمان لو نوى قبل الحول التملك سواء كان ذلك من أولا الاخذ أو في أثناء الحول قال بل في الرياض الاجماع عليه بل لا تعود الأمانة بعدوله وعلل الضمان بعدم الاذن من المالك ولا من (المش) في حال نية التملك ثم قال اللهم الا ان (يقال) ان الإذن الشرعي الحاصل من الاذن في الالتقاط لا ينافيه النهى عن التملك قبل التعريف فمع فرض عدم تقصير به يبقى يده عليها بالاذن السابق وان اثم بالنية المزبورة لو قلنا به الا ان الحكم مفروغ عنه بين الأصحاب هذا والحق انه تنقلب اليد ضمانية (مط) وإذا عاد تعود على المختار ولا على مختاره (فت) قوله وعلى أي حال فيجب (الخ) أقول وكذا كل مال ثبت تحت يده بغير إذن مالكه و (الظ) ان مثل إطارة الريح ثوب الغير في داره ليس من هذا القبيل فلا يجب رده إلى المالك بل ولا دليل على وجوب اعلامه لعدم تحقق اليد بمجرد ذلك وكذا إذا دخل حيوان الغير داره نعم مطالبة المالك يجب عليه رده أو التخلية بينه وبينه ومن هذا يظهر ان اليد في المقام أخص من اليد التي هي امارة الملكية إذ بمجرد وجود شئ في دار الغير أو ارضه يحكم بملكيته له إذا ادعاء ومن المعلوم ان إطارة الريح مال الغير في بستانه مثلا لا يوجب ضمانه قوله فوريا أقول وإذا عصى بالتأخير يكون ضامنا لو تلف على ما ذكروه بل في الجواهر في باب اللقطة ثم إنه حيث يضمنها للخيانة أو غيرها فهل يبرء بالدفع إلى الحاكم وجهان وفى لك أصحهما ذلك وقد عرفت سابقا ان الأصح بقاء الضمان للأصل وكونه ولى حفظ لاولى ذات انتهى والتحقيق ما عرفت من انقلاب اليد إذا عاد إلى الأمانة خصوصا إذا كانت الخيانة بمجرد ترك المبادرة إلى الرد قوله لا تكليف الأمين (الخ) أقول إذا فرض انه اخذ مال الغير وأرسله إلى مكان اخر ثم علم بكونه مال الغير (فالظ) انه يجب عليه رده إلى المكان الأول إذا كان مالكه هناك ولو احتاج إلى المؤنة فهي عليه كما في المغصوب إذ لا يتفاوت العلم والجهل في ذلك بناء على كون ذلك من شؤون الرد بل وكذا إذا قلنا به في الغصب من باب قاعدة الضرر قوله مضافا إلى الامر (الخ) أقول كصحيح معاوية المردي في الفقيه عن أبي عبد الله (ع) في رجل كان له على رجل حق ففقده ولا يدرى أين يطلبه ولا يدرى أحي هو أم ميت ولا يعرف له وارثا ولا نسبا وولدا قال (ع) اطلب قال إن ذلك قد طال فأتصدق به قال (ع) اطلب قال وقد روى في هذا خبر إن لم تجد له وارثا وعلم الله منك الجهد فتصدق به هذا مضافا إلى الامر به في اخبار الأجير الذي يبقى اجرته كما سنشير إليها قوله ففي سماع قوله (الخ) أقول ظاهر كلام (المص) (قده) اتحاد نسق الوجوه الثلة مع أن مقتضى الوجه الثالث وجوب الدفع ومقتضى الأولين جوازه على حد وما ذكروه في باب اللفظة فإنهم ذكروا هناك انه لا يجب الدفع الا مع إقامة البينة واما

Halaman 35