لكن مالك يشترط الاستبراء^(١) ، وأبو حنيفة يجوز العقد قبل الاستبراء إذا كانت حاملاً ؛ لكن إذا كانت حاملاً لا يجوز وطؤها حتى تضع ، والشافعي يبيح العقد والوطء مطلقاً ؛ لأن ماء الزاني غير محترم ، وحكمه لا يلحقه نسبه . هذا مأخذه . وأبو حنيفة يفرق بين الحامل وغير الحامل ؛ فإن الحامل إذا وطئها استلحق ولدا ليس منه قطعاً ؛ بخلاف غير الحامل .

ومالك وأحمد يشترطان ((الاستبراء)) وهو الصواب ؛ لكن مالك وأحمد في رواية يشترطان الاستبراء بحيضة ، والرواية الأخرى عن أحمد هي التي عليها كثير من أصحابه كالقاضي أبي يعلى وأتباعه أنه لابد من ثلاث حيض ، والصحيح أنه لا يجب إلا الاستبراء فقط ؛ فإن هذه ليست زوجة يجب عليها إلا الاستبراء ، فهذه أولى . وإن قدر أنها حرة - كالتي أعتقت بعد وطء سيدها وأريد تزويجها إما من المعتق وإما من غيره - فإن هذه عليها استبراء عند الجمهور ، ولا عدة عليها . وهذه الزانية ليست كالموطوءة بشبهة التي يلحق ولدها بالواطئ ؛ مع أن في إيجاب العدة على تلك نزاعاً .

وقد ثبت بدلالة الكتاب وصريح السنة وأقوال الصحابة: أن ((المختلعة)) ليس عليها إلا الاستبراء بحيضة ؛ لا عدة كعدة المطلقة ، وهو إحدى الروايتين عن أحمد ، وقول عثمان بن عفان ، وابن عباس ، وابن عمر في آخر قوليه . وذكر مكي : أنه إجماع الصحابة ، وهو قول قبيصة بن ذؤيب واسحق بن راهوية ، وابن المنذر ، وغيرهم من فقهاء الحديث . وهذا هو الصحيح كما قد بسطنا الكلام على هذا في موضع آخر. فإذا كانت المختلعة لكونها ليست مطلقة ليس عليها عدة المطلقة بل الاستبراء - ويسمى الاستبراء عدة - فالموطوءة بشبهة أولى ، والزانية أولى .