إتلافا للمال، وقياسه على باب الفضولي - لو سلم عدم الرجوع فيه - فاسد، لأنه دافع لماله إلى من ليس العوض الآخر له (1)، فيعلم أن صاحب المال يأخذه منه.

بخلاف المقام، فإنه دافع ماله بإزاء مال الاخر، وإن كان بمعاوضة فاسدة فهو واثق بحصول العوض له كيف كان.

وثانيها: الإجماع المحصل من تتبع كلام الأصحاب في هذه الأبواب، حيث يحكمون في كل موضع يفسد فيه عقد المعاوضة بثمن المثل وأجرة المثل ومهر المثل كما لا يخفى، مع حكاية الإجماع على ذلك في كلامهم نقلا مستفيضا، بل متواترا على اختلاف في المورد في الجملة.

وثالثها: الخبر السابق في قاعدة اليد، فإن هذا المقام فرع من فروعها. وغاية ما يمكن هنا أن يقال: إن الفرض كون هذا المال مقبوضا بإذن المالك فلا وجه لكونه مضمونا، لما سيأتي بعد ذلك من كون الأذن من مسقطات الضمان. ويمكن أن يقال: أن الأذن إنما حصل في ضمن العقد مقيدا، وهو يزول بزوال القيد، وسيأتي توضيح ذلك.

ورابعها: القاعدة المشار إليها من: أن (كل عقد يضمن بصحيحه يضمن بفاسده) وهذه القاعدة في الجملة دالة على الضمان على ما يظهر من معناه، وهو المدعى. نعم، يبقى الإشكال في كونه مفيدا لضمان المسمى أو أجرة المثل وقيمة المثل، وهو كلام آخر، ويأتي في ذيل المسألة الإشارة إلى محتملات هذه العبارة وبيان المراد منها.

وهنا إشكالات بعضها عامة وبعضها خاصة:

أحدها: أنه لم لا يكون العقد الفاسد - إذا كان من حيث لفظه - قائما مقام المعاطاة ويحصل به الملك؟ لما مر بيانه (2) ويكون التلف من مال صاحب اليد لا

Page 460