........................................ صفحة : 204 يتحمله شخص ثالث غير العامل والمالك، وهو البنك، وتحمله له إما بإنشائه بعقد خاص أو باشتراطه بنحو شرط النتيجة في عقد آخر. والبنك بنفسه وإن كان أمينا بالمعنى الأعم على الودائع التي يأخذها من أصحابها ويتوكل عنهم في المضاربة عليها مع التجار، ولكنا قد بينا أن فرض الضمان بالمعنى الذي حققناه على الأمين صحيح على مقتضى القاعدة، واشتراطه بنحو شرط النتيجة نافذ. وانما فصلنا الكلام في حكم اشتراط الضمان على مقتضى القواعد لينفعنا ذلك في المقام.

ولو فرض البناء على عدم تعقل الضمان بالمعنى الذي حققناه وعدم صحة اشتراط الضمان على الأمين بمقتضى القواعد وإنما يقتصر في الصحة على الموارد المنصوصة للاشتراط كما في العارية لو فرض البناء على ذلك، فيمكن في المقام تصوير الاشتراط على البنك بنحو شرط الفعل في ضمن عقد، وذلك بأن يشترط عليه المودع في ضمن عقد ان يدفع إليه مقدارا من المال مساويا للخسارة التي تقع في وديعته عند المضاربة بها.

........................................ صفحة : 205

الملحق (3) [التخريج الفقهي لهذه الحصة التي تفرض للبنك بالرغم

من عدم كونه العامل ولا المالك ]

حولنا في الأطروحة أخذ البنك للودائع الثابتة وإقراضها إلى مضاربة، يكون المالك فيها هو المودع، والعامل هو التاجر الذي يقترض، والبنك وسيط في هذه المضاربة ووكيل عن المالك في إنجازها والإشراف عليها. وقد فرضنا على هذا الأساس أن للبنك حصة من الربح، وفي هذا الملحق ندرس التخريج الفقهي لهذه الحصة التي تفرض للبنك بالرغم من عدم كونه العامل ولا المالك.

إن الحصة المحددة بنسبة مئوية من الربح التي فرضناها للبنك اللاربوي لا يمكن أن تكون بمقتضى عقد المضاربة، لأن عقد المضاربة لا يقتضي إلا فرض حصته من الربح للعامل من مجموع الربح الذي هو ملك لمالك المال بمقتضى طبعه الأولى والبنك في المقام ليس هو عامل المضاربة بل العامل هو التاجر الذي يأخذ مالا من البنك.

Page 155