وإنما اختلفوا في آحاد العقود الصحيحة هل تفيد الأمانة أم الضمان؟

واختلافهم هذا أدّى إلى الخلاف في العقود الفاسدة؛ لأن هذه مبنية على تلك.

واستدلوا على صحة هذه القاعدة بما يلي:

١ - أما الشطر الأول: وهو أن كل عقد اقتضى صحيحه الضمان فكذلك فاسده؛ فلأن الصحيح إذا أوجب الضمان فالفاسد أولى. وأما الشطر الثاني: وهو أن كل عقد لا يقتضي صحيحه الضمان فكذا فاسده؛ فلأن إثبات اليد عليه بإذن المالك، ولم يلتزم بالعقد ضمانا (^١).

٢ - «ولأن الفاسد لا يمكن أن يجعل أصلا في معرفة حكمه، فإن الشرع لا يرد بالفاسد» (^٢)؛ لذا أعطي الفاسد حكم الصحيح في الضمان وعدمه.

في مسائل متعلقة بالقاعدة

ذكر بعض العلماء: أن استواء العقد الصحيح مع الفاسد يكون في أصل الضمان، أما الضامن والمقدار والكيفية فإنها قد لا تستوي في جميع الأحوال.

(^١) انظر: روضة الطالبين (٤/ ٩٦)، المنثور (٣/ ٩)، الأشباه والنظائر للسيوطي (ص ٢٨٣)، مجموع فتاوى شيخ الإسلام ابن تيمية (٢٩/ ٤٠٧).

(^٢) المبسوط (١١/ ٧٥).