يعني أن المرتهن إذا ادعى ضياع الرهن أو تلفه فإنه يضمن بشروط ثلاثة (أحدها) أن يكون بيده (ثانيها) أن يكون مما يغاب عليه محلي وسلاح وثياب ونحوها من كل ما يمكن إخفاؤه وكتمه (ثالثها) لم تشهد بينة بحرقة أو سرقته أو تلفه ولو شرط المرتهن في عقد الرهن عدم الضمان فإنه يضمن ولا ينفعه شرط أو علم احتراق محله المعتاد وضعه فيه وادعى حرقه مع متاعه فيضمن لاحتمال كذبه إلا إذا بقى بعضه معطوبا محرقا أو مقطوعا أو مكسورا أو مبلولا مع علم احتراق المحل فلا ضمان عليه حينئذ (فإن) لم يكن تحت يده بأن كان تحت يد أمين فلا ضمان عليه ولا على الأمين سواء كان مما يغاب عليه أو لا بل ضمانه من الراهن وإن لم يكن مما يغاب عليه بأن كان مما لا يغاب عليه كعبد أو دابة أو سفينة رأسية بالمرسى أو شهدت بينة بهلاكه بغير سببه مع علم احتراق محله مثلا فلا ضمان عليه ولو اشترط عليه الراهن الضمان إلا أن يتبين كذبه في دعواه موت الدابة مثلا ولم يعلم بموتها أحد في سفر أو حضر أو يكون عطبه بسببه فإنه يضمن. وحيث كان الضمان لازما للمرتهن فيما يغاب عليه فلا بد من حلفه أنه تلف بلا دلسة في دعوى التلف وأنه لا يعلم موضعه في دعوى الضياع سواء كان متهما أو لا لاتهامه على إخفائه رغبة فيه فإن حلف غرم القيمة في المقوم أو المثل في المثلي وإن نكل حبس فإن طال سجنه دين وغرم المثل أو القيمة وهل يحلف المرتهن فيما لا يغاب عليه أو لا يحلف في ذلك أقوال ثلاثة وهي يحلف # مطلقا متهما أو لا وعدم حلفه مطلقا ثالثها يحلف المتهم دون غيره واختير القول الأول لأنه إذا حلف فيما يضمنه فأولى فيما لا يضمنه وقول الناظم تلفا بكسر اللام على وزن فرح (فروع) الأول أن كان التلف بتعدي أجنبي فللراهن طلبه ثم أن أتى برهن ثقة مكان ذلك الرهن اخذ القيمة وإلا جعلت هذه القيمة رهنا وطبع عليها (الثاني) أن اختلفا فدعا أحدهما إلى كونه عند المرتهن والآخر إلى أن يكون عند أمين فالقول لمن دعا لوضعه عند أمين فإن اختلفا في تعيينه نظر الحاكم هذا كله أن وقع الرهن على السكوت ولم يكن شرط ولا عادة وإلا عمل عليه (الثالث) إذا باع المرتهن الدين الذي على الراهن فسأله المشتري دفع الرهن إليه فليس له ذلك إلا بشرط لكن لا يدفعه له إلا بإذن الراهن فإن دفعه له بغير إذنه ضمنه قاله الحطاب (الرابع) قال في كتاب الفروق ما نصه فرق بين مسئلتين قال مالك رحمه الله إذا ادعى المرتهن تلف الرهن وهو مما يغاب عليه لم يقبل قوله ولزمه الغرم وإذا ادعا المودع تلف الوديعة كان القول قوله وفي كلا الموضعين الدعوى فيما يغاب عليه فالمودع مؤتمن يقبل قوله في التلف لأن الأصول مبنية على هذا لأن المؤتمن القول قوله فيما يدعيه إلا أن يوجد خلافه وأيضا فإن الرهن إذا كان مما يغاب عليه حصل في ذمة المرتهن لأنه قبضه بحق نفسه فلم يقبل قوله في تلفه لأنه مدع لبراءة ذمته إذ هي في الأصل مشغولة والوديعة لم تتعلق بذمة المودع لأنه قبضها لمنفعة رب المال دون منفعته فكان القول قوله في التلف لأن الأصل براءة الذمة فافترقا انتهى (ثم) شرع في بيان شروطه فقال

(والحوز من تمامه وإن حصل ... ولو معارا عند راهن بطل)

Page 155