وأما نكاح الشغار فإن أصحابنا لم يذكروا فيه نزاعا وليس هو بأبعد من نكاح المتعة والتحليل وإذا خرجوا قولا بأنه يلغو الشرط والتوقيت ويصح النكاح فكذلك يقال في الشغار إنه يلغو الشرط وهو قوله على أن بضع كل واحدة منهما مهر الأخرى ويصح النكاح بطريق الأولى فإن القائلين بذلك كثير من السلف والفقهاء بخلاف ما قيل في المتعة من بطلان التوقيت فيه فإنه لم يعلم به قائل من السلف.

فيقال أما الشرط النافي لمقصود العقد كشرط تطليقها في وقت أو بعد التحليل أو منعه من الوطء فهذا باطل مبطل للعقد كما تقدم وكذلك الشغار لنفيه ما لا بد للعقد منه وهو المهر بخلاف النفقة والقسم فإنها تجب لحق المرأة لا لحق الله وأما المهر فهو كالولي ونحوه.

وأما غير هذا من الشروط إذا قيل هو فاسد ففي إبطاله العقد قولان كالشرط في البيع الفاسد لكن قياس المذهب المذكور في البيع أن من فات غرضه منها إذا لم يعلم بفساده فله فسخ العقد ولا يجب عليه أن يلزم بشيء لم يلتزمه.

وأما أبو حنيفة فبناه على أصله أن النكاح لا يفسخ لفوات صفة ولا عيب.

وهذا أصل قد خالفه فيه الجمهور فإذا كان يفسخ لفوات الصفة المقصودة المشروطة ولوجود العيب فالشرط الفاسد إذا لم يعلم العاقد بفساده فله رد العقد والله أعلم.

فصل

في الشروط التي لا تبطل النكاح.

نقل الأثرم عن أحمد في الرجل يتزوج المرأة (ويشترط) * عليها أن يأتيها في الأيام يجوز الشرط وإذا شاءت رجعت.

قيل له أرأيت إن كان الشرط في عقد النكاح فقال أما إذا قال لها بعد النكاح فلها أن ترجع إذا شاءت.

Page 208