بعض ما ليس به قوام الملكية، فالتدارك لا يقتضي ملكه ولا السلطنة المطلقة على البدل.

ولو فرض حكم الشارع بوجوب غرامة قيمته حينئذ لم يبعد انكشاف (1) ذلك عن انتقال العين إلى الغارم، ولذا استظهر غير واحد (2) أن الغارم لقيمة الحيوان الذي وطأه يملكه، لأنه وإن وجب بالوطء نفيه عن البلد وبيعه في بلد آخر، لكن هذا لا يعد فواتا لما به قوام المالية.

هذا كله مع انقطاع السلطنة عن العين مع بقائها على مقدار ملكيتها (3) السابقة.

أما لو خرج (4) عن التقويم مع بقائها على صفة الملكية، فمقتضى قاعدة الضمان وجوب كمال القيمة، مع بقاء العين على ملك المالك (5)، لأن القيمة عوض الأوصاف أو الأجزاء (6) التي خرجت العين لفواتها عن التقويم، لا عوض العين نفسها، كما في الرطوبة الباقية بعد الوضوء بالماء المغصوب، فإن بقاءها على ملك مالكها لا ينافي معنى الغرامة،

Page 262