وليست معاوضة ليلزم الجمع بين العوض والمعوض، فالمبذول هنا كالمبذول مع تلف العين في عدم البدل له.

وقد استشكل في ذلك المحقق والشهيد الثانيان:

قال الأول في محكي جامعه: إن هنا إشكالا، فإنه كيف يجب القيمة ويملكها الآخذ ويبقى العين على ملكه؟ وجعلها في مقابلة الحيلولة لا يكاد يتضح معناه (1)، انتهى.

وقال الثاني: إن هذا لا يخلو من إشكال من حيث اجتماع العوض والمعوض على ملك المالك من دون دليل واضح، ولو قيل بحصول الملك لكل منهما متزلزلا، و (2) توقف تملك المغصوب منه للبدل على اليأس من العين وإن جاز له التصرف، كان وجها في المسألة (3)، انتهى. واستحسنه في محكي الكفاية (4).

أقول: الذي ينبغي أن يقال هنا: إن معنى ضمان العين ذهابها من مال الضامن، ولازم ذلك إقامة مقابله من ماله مقامه (5)، ليصدق ذهابها من كيسه.

Page 260