نحن فيه، لأن طيب النفس بالتصرف والإتلاف من دون ضمان له بماله حاصل.

ومما ذكرنا يظهر - أيضا - فساد نقض ما ذكرنا بالبيع مع علم المشتري بالفساد، حيث إنه ضمن البائع بما يعلم أنه لا يضمن الثمن به، وكذا البائع مع علمه بالفساد ضمن المشتري بما يعلم أن (1) المشتري لا يضمن به، فكأنه لم يضمنه بشئ.

وجه الفساد: أن التضمين الحقيقي حاصل هنا، لأن المضمون به مال الضامن، غاية الأمر أن فساد العقد مانع عن مضي هذا الضمان والتضمين في نظر الشارع، لأن المفروض فساده، فإذا لم يمض الشارع الضمان الخاص صار أصل إقدام الشخص على الضمان الحقيقي، أو قاعدة إثبات اليد على مال من دون تسليط مجاني أو استئمان عن مالكه، موجبا لضمانه - على الخلاف في مدرك الضمان في فاسد ما يضمن بصحيحه (2) - وشئ منهما غير موجود فيما نحن فيه، كما أوضحناه بما لا مزيد عليه (3)، وحاصله: أن دفع المال إلى الغاصب ليس إلا كدفعه إلى ثالث يعلم عدم كونه مالكا للمبيع وتسليطه على إتلافه، في أن رد المالك لا يوجب الرجوع إلى هذا الثالث (4).

نعم ، لو كان فساد العقد لعدم قبول العوض للملك - كالخمر

Page 489