ثم إن بعض المحققين من المعاصرين نسب إلى الشيخ في (المبسوط) التمسك لعدم ضمان فاسد عقد لا يضمن بصحيحه، بالأولوية، مستشعرا ذلك من كلمة (فكيف) في عبارته، حيث قال - معللا عدم الضمان في المسألة المتقدمة من الرهن المشروط بكونه مبيعا بعد انقضاء الأجل - (لأن صحيح الرهن غير مضمون عليه، فكيف فاسده) وحاصله: إن سبب الضمان إما إقدام المالك عليه، أو حكم الشارع وامضاؤه لما أقدم عليه وكلاهما منفي في الرهن الفاسد، ووجه الأولوية إمكان دعوى عدم ضمان عقد فاسد يضمن بصحيحه لانتفاء السبب الموجب له من الحكم بصحة ما أقدما عليه من الضمان الخاص - شرعا - بعد أن كان وجود العقد الفاسد كعدمه، ولا إقدام على غيره - كما عرفت سابقا - فإذا كان ما يضمن بصحيحه يمكن أن لا يكون مضمونا بفاسده، فما لا يضمن بصحيحه كالرهن بطريق أولى لا يضمن بفاسده.

<div>____________________

<div class="explanation"> للمستأجر في ضمن العقد اشتراط ضمان الثوب على الأجير عند تسليمه إليه لاستيفاء ما ملكه منه بعقد الإجارة من خياطته:

وعلى كل، فسواء قلنا: إن العين المستأجرة تضمن في فاسد الإجارة أم قلنا إنها لا تضمن، فلا يرد النقض في القضية السلبية:

أما لو اخترنا عدم الضمان، فذلك واضح، ولو اخترنا الضمان، فلا نقض - أيضا - لما ذكرنا من أن القاعدة - أصلا وعكسا - ليست في مقام بيان كل ما يضمن في العقد الفاسد مما لا يضمن فيه، وإنما هي لتمييز ما يضمن فيه مورد العقد، ومصبه مما لا يضمن فيه ذلك، ومصب العقد في الإجارة هو المنفعة وهي مضمونة في الصحيح والفاسد، فيرجع في العين المستأجرة إلى (قاعدة اليد) وهي مقتضية لضمانها في الفاسد في مورد عدم اقتضاء صحيح العقد مجانيتها - فتأمل تعرف.</div>

Page 114