============================================================
قال : إنهما افترقا في هذا الحكم المعين ، وهو سماع البينة منه بعد تقدمها ؟
20 - وإنما يرد على القاضي في هذه المسآلة، آن من مذهبه الذي سنذكره عنه في موضعه، وخالف فيه الشافعي وجميع الأصحاب، واختاره مذهبا لنفسه ، (أن)(1) من أقر بعين لزيد ، وسلمها إليه ، وتصرف فيها مدة، ثم ادعى المقر على المقر له أن العين المقر بها ملكه مطلقا، [33/ ب ) ولم يضف الملك إلى سبب نقلها من هذا(2) المقر له ، قال : تسمع دغواه وبينته بالملك المطلق().
والمذهب ضد هذا، وأن دعواه وبينته بالملك المطلق لا تسمع، ما لم يضف الملك له إلى سبب حصل من هذا المقر له، نقل الملك إليه، بعد إقراره الأول له، من بيع أو هبة أو إقرار يظهر به الناقل المبهم .
إذا غرف آن مذهب القاضي أن الإقرار السابق لا يناقض البينة الشاهدة للمقر بنقيض إقراره ، فينبغي على مساق مذهبه وقياسه أن بينته تسمع، أعني بينة المدعى عليه بعد نكوله عن اليمين، وبعد حلف المدعي، سواء قلنا: إنها كالبينة أو كالإقرار(4)، لأنه إذا سمع بينة المقر بعد سبق إقراره الصريح ، فأولى أن (يشمع)(4) بينته إذا نكل ، ونزلنا نكوله ويمين المدعي منزلة الإقرار.
(1) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : وإن (4) في نسخةف : يد (2) انظر فقرة 211.
(4) وهو خلاف ما عليه الحققون في المذهب الشافعي قال النووي : فلو أقام المدعى عليه بعدها بينة بأداء أو ابراء لم تمع ، (اتظر : نهاية المحتاج : 8 /259، منني المحتاج :4 / 478 ، حاشية قليوبي :4 / 242) ، وقال الحلي في * شرحه على المنهاج * : لم تمع على الثاني (أي القول الثاني ، وهو أن اليين بعد النكول كالإقرار)، وتمع على الأول (وهو القول بأنها كالبينة) ، (شرح المحلي :4 /247)، وقال عميرة : قد خالف الشيخان ذلك في موضع أخر وقالا : بالماع لأنه إقرار تقديري ، وصوبه الزركثي ، (حاشية عميرة:4 /242).
5) في نسخةف : تع
Page 231