بالكل وإذا تلف المبيع من المشتري فلا ضمان على البايع على الأقوى لكن هذا إذا كان المشتري عالما أما إذا كان جاهلا بأن قدم البايع الطعام المبيع إلى المشتري فأكله كان بمنزلة إتلاف البايع ولم يكن قبضا وكذا لو قدم الغاصب الطعام إلى المالك فأكله لم يبرء وإن كان من الأجنبي لم ينفسخ على الأقوى تمسكا بالأصل ومقتضى العقد والشك في شمول ما دل على البطلان بل للمشتري أن يفسخ دفعا للضرر والناشئ من عدم الاقباض الذي هو حق له على البايع وأن يرجع إلى المتلف لأنه عاد غاصب لمال الغير بالمثل إن كان مثليا ومع التعذر إلى القيمة حال التسليم في وجه والأوجه أعلاها من حين التلف إلى حاله وإلى القيمة إن كان قيما وهي أعلاها من يوم استحق تسليمه إلى حين الأداء هداية إذا باع متاعا بمتاع وقبض أحد المتابعين فباع ما قبضه وتلف غير المقبوض قبله أو حينه بطلا إن كان المتلف المبيع وكذا إن كان مدخول الباء في المشهور ويمكن أن يستدل لهم بعموم النبوي كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بايعه بناء على أن البيع يطلق لغة على المبيع والثمن مطلقا ولا سيما مع سور العموم أو بناء على أنه يطلق ولو عرفا عليها إذا كانا غير النقدين ويتم في غيره بعدم القول بالفضل والأول غير جد لتقديم العرف على اللغة والثاني محل شك وإن تلف بعده بطل الأول إن كان المقبوض الثمن وإلا فلا في وجه بل مطلقا وفي المشهور بطل الأول مطلقا ولم ينفسخ الثاني وعليه قيمه ما باعه أو مثله وفي المأخذ خفاء إلا أن يكون إجماعا وفيه شك فلا يتم وإذا تلف أحدهما بعد القبض وقبل انقضاء الخيار بآفة سماوية فالتلف ممن لا خيار له فلو تلف المبيع أو الثمن والخيار للبايع فالضمان في المشتري ولو تلف الثمن أو المبيع والخيار للمشتري فالضمان على البايع ولو كان في الخيار المشترك فمن المشتري إن كان المتلف المبيع ومن البايع إن كان هو الثمن كما لو كان الخيار للأجنبي خاصة ولا فرق في الجميع بين خيار الشرط وخيار الحيوان وخيار المجلس ولا بين اشتراك الأجنبي معهما أو مع أحدهما وعدمه ولو تلف من أحد المتبايعين أو الأجنبي فإن كان من المشتري فلا ضمان على البايع مطلقا لكن إن كان له خيارا ولا جنبي واختار الفسخ وجع على المشتري بالمثل أو القيمة لعموم على اليد ما أخذت فإن المشتري ممنوع عن التصرف المتلف في المبيع بمقتضى الشرط فإن المفهوم منه عدم تصرف المتلف في مدة الخيار والنص يعم مثله فإنه عين ممنوعة من التصرف بالتلف وملكيتها مراعاة ويمكن رجوعها إلى ملك البايع بل هو المفروض حينئذ فيعم ضمانها على هذا التقدير فضلا عن استصحاب الاشتغال مع لزوم تحصيل البراءة فيه فالمناقشة في استحقاق المثل أو القيمة بأن استحقاقه إذا كان أقل فالمال الغير وهنا الإتلاف إنما هو من ماله لا من مال الغير غاية الأمر أنه فوت حقا من الغير يرجع إلى المال وانحصار العوض حينئذ في المثل أو القيمة ممنوع لاحتمال أن يكون العوض هو مثل الحق أو العقوبة الأخروية لعدم تضييع ماله كيف وحوضه وهو الثمن في يده مردودة بما مر وأما في جواز الفسخ بأن المتبادر من أخبار بيع الخيار وأدلته أن بقاء الخيار مخصوص بما إذا أمكن الرجوع لا إذا تلف المبيع فيكون البيع حينئذ لازما فيرد عليه أن المفروض أن للبايع خيارا ولا يتوقف اشتراط الخيار على عموم أدلة بيع الخيار لجواز اشتراط الخيار عموما ولو فرض عدم عمومها لعموم أدلة صحة الاشتراط

Bogga 264