تصرف لا يقف على اليد كالعتق، وإنما لم يقف على اليد؛ لأنه ينفذ في الآبق والمغصوب والمكاتب، مع عدمها فيهم، ولا بد في البيع والهبة منها، بدليل: عدم صحتهما في شيء مما ذكرنا.
وأيضًا: فإن العتق ينفذ في حق الشريك بغير رضاه فينفذ في المرهون، كالاستيلاد، يؤكده: أن حق الشريك أقوى؛ لأنه مالك العين والتصرف، فإذا نفذ في حقه ففي حق المرتهن أولى، ولا كذلك البيع؛ لأنه لا ينفذ في حق الشريك ففي المرهون أولى، فظهر الفرق (١).
فصل
١٩٢ - كلما جاز أخذ الرهن به، جاز أخذ الضمين إلا ثلاثة مواضع: ضمان عهدة (٢) المبيع (٣)، وضمان ما لم يجب (٤)، وضمان مال الكتابة (٥)،
(١) انظر بعضًا مما ذكره المصنف من الفروق في: المغني، ٤/ ٤٠٠ - ٤٠١، الشرح الكبير، ٢/ ٥٠٠، المبدع، ٤/ ٢٢٢ - ٢٢٣.
(٢) العهدة لغة: بضم العين، تطلق على معان منها: الكتاب الذي يكتب فيه عقد الحِلْفِ، وكذا الذي يكتب فيه عقد البيع.
انظر: المصباح المنير، ٢/ ٤٣٥، القاموس المحيط، ١/ ٣٢٠.
وهي في الاصطلاح نوعان:
الأول: ضمان عهدة المبيع عن المشتري للبائع، وهي: أن يضمن الواجب بالبيع قبل تسليمه، أو إن ظهر به عيب، أو استحق.
الثاني: ضمان عهدة المبيع عن البائع للمشتري، وهي: أن يضمن عن البائع الثمن، متى ظهر المبيع مستحقًا، أو رد بعيب، أو أرش العيب.
انظر: الإنصاف، ٥/ ١٩٨، الإقناع، ٢/ ١٧٩.
(٣) انظر الحكم بصحة ضمان عهدة المبيع في:
الهداية، ١/ ١٥٥، المقنع، ٢/ ١١٤، المحرر، ١/ ٣٤٠، الإقناع، ٢/ ١٧٩.
(٤) إنما يصح ضمان ما لم يجب إن كان ماله للوجوب، مثل أن يقول: ضمنت لك ما تدين به فلانا.
انظر: الكافي، ٢/ ٢٢٩، المحرر، ١/ ٣٤٠، الفروع، ٤/ ٢٣٧، الإقناع، ٢/ ١٧٧.
(٥) ضمان مال الكتابة يصح في رواية في المذهب، أما على الصحيح من المذهب: فإنه لا يصح ضمانه؛ لأنه ليس بلازم، ولا ماله للزوم؛ لأن المكاتب له تعجيز نفسه، والامتناع عن الأداء، فهذا لم يلزم الأصل فالفرع أولى. =