============================================================
هذا عندي فيه نظر ظاهر من حيث آن اليين المشروعة للحكم شرعت نفيا لأمور، لو قدر حضور المحكوم عليه ودعواه بها على المدعي شمعت، فقام الحاكم مقامه في إحلاف المدعي على نفيها ، ولو أن الغائب أو الميت كان حاضرا فطلب إحلاف المدعي إنه مستحق الحق المدعى به، بعد قيام البينة الكاملة العادلة ، لم يسمع ذلك منه عندنا بلا خلاف ، خلافا لابن أبي ليلى، لأن في ذلك قدحا في البينة ، بل لابد في دعواه ، إن أراد دعوى براءة ، أن يدعي ما يقتضيها من إبراء أو قبض أو غير ذلك: 240 - لكن ههنا نظر آخر دقيق ، وهو أن البينة إذا قامت على إقرار المدعى عليه بالدين مثلا ، فلو كان حاضرا ، فقال : (لقد)(1) صدقت البينة فيما شهدت به علي من إقراري بالدين له، لكني أشهدت علي، وأقررت بناء على ماجرت به العادة في أقاريرهم وإشهادهم في الصكوك على آنفسهم ، فحلفه أيها الحاكم إنه مستحق ذلك علي ، فإني لم أقبض هذا المال الذي أقررت له به، هل يحلف ؛ فيه وجهان مشهوران سنذكرهما في موضعهما إن شاء الله تعالى ، وأصحهما أن له تحليفه(2).
إذا ثبت هذا في هذه المسألة فعلى الحاكم أن يتعرض [40 / با) في اليمين القي يستخلف بها المدعي للحكم على الميت أو الغائب أنه مستحق ذلك ، حذارا من أن يكون أشهد عليه بقبض المقر به جريأ على العادة ، ولم يقبضه، إذا كان المحكوم به مثل هذه الصورة ، وهذا من دقيق الفقه ولطيفه فليفهم .
وأما القاضي أبو الطيب الطبري والماوردي فإنها فرضا ألفاظ اليين (2) (1) اللفظ زيادة من نسخة ف ، وساقط من الأصل (2) فقرة 828 ومابعدها ، ولم يذكر المصنف هنه السألة بناتها (3) الحاوي : 14 ق 46 /ا .
Bogga 265