السلم، أو سنة واحدة إذا فقد في حرب، فعندئذ يسوغ لزوجته أن تتزوج غيره بعد أن يقضي القاضي بانحلال الزوجية، وتمضي الزوجة عدتها الشرعية، دفعا لضرر الزوجة من بقائها معلقة مدى العمر، ولو كان للزوج االمفقود مال كاف لنفقتها.

بهذا قضى عمر بن الخطاب، وعليه جرى الاجتهاد المالكي تبعا لقضاء عمرر1)؛ وبه أيضا أخذ قانون حقوق العائلة الصادر في العهد العثماني والذي كان معمولا به لدينا(2)، وقانون النفقة والأحوال الشخصية

*(1) لم يأخذ الاجتهادان الحنفي والشافعي بهذا الحكم، بل أوجبا تطبيق قاهدة الاستصحاب العامة في قضية المفقود بالنسبة إلى زوجته، وبالنسبة إلى أمواله على السواء. لكن الاجتهاد الشافعي يسوغ لزوجة الغائب طلب التفريق لعدم الإنفاق إذا لم يترك لها مالا للنفقة .

وقاعدة الاستصحاب تقضي بأن "الأصل بقاء ما كان على ما كان حتى يقوم الدليل على لافه" : فمن كان مدينأ منلا يستمر مدينا حتى ينبت سقوط دينه، ومن كان غير مدين يستمر كذلك حتى يثبت شغل ذمته بالاستدانة أو بغيرها من أسباب الالتزام، وهكذا...

والمفقود كان حيا، فالأصل استمرار حياته حتى يثبت موته، أو حتى تموت أقرانه في بلده فيغلب على الظن عندئذ وفاته، وقبل ذلك لا توزع أمواله بين ورثته، فكذلك بقي زوجته على عصمته. ولا يخفى أن هذا الاجتهاد - وان كان من الوجهة النظرية منسجما وجاريا على قاعدة ياسية - يؤدي إلى حرج عظيم بالنسبة إلى الزوجة. فإن في الحقوق الزوجية اعقبارات تختلف عن الحقوق المالية . فإذا لم يكن في بقاء المال محتجزا دهرا طويلا ضرر أو م فسدة، فإن في بقاء الزوجة بلا زوج ضررأ عظيمأ لها لا تقره مقاصد الشريعة، وقدا يؤدي إلى مفاسد. فقياس الزوجية على المال قياس مع الفارق. ولمعالجة مثل هذه المشكلات فتح في أصول الشريعة طريق الاستحسان والاستصلاح لاجتناب نتائج غلو القياس، وعلاجا لمشكلات القواعد النظرية عندما يكون لبعض الحوادث اعتبارات وملابسات خاصة يؤدي معها تطبيق القواعد القياسية إلى محاذير (2) كان هذا القانون معمولا به لدينا حتى سنة 1953 ميلادية حيث صدر في سورية قانون الأحوال الشخصية الجديد، فنسخ قانون حقوق العائلة العثماني المذكور وقد قرر هذ القانون الجديد - الذي استمدت أحكامه الشرعية من مختلف المذاهب الفقهية - في المادة/109/ منه أن للزوجة الحق في طلب التفريق بينها وبين زوجها إذا غاب عنها بلا عذر مقبول بعد سنة من غيابه ولو ترك لها مالا تنفق منه.

فشمل هذا الحكم المفقود، والغائب المعلوم الحياة.

مخ ۱۱۶