الخامس عشر بقية مسائل الدفع والتناقض ومن يكون خصما ومن يشترط حضوره ويصلح خصما لغيره وقيام البعض عن البعض في الدعاوى وتحديد العقار ومسائل أنواع الدعاوى وشرائط صحتها ومسائل الدفع أجناس وأنواع* نوع في المقدمة* في الصغرى ادعى بعد توجه الحق عليه الدفع وقال لي بينة حاضرة في المصر يؤجل ثلاثة أيام أوالى المجلس الثاني ولا يحكم للحال كالمكاتب إذا عجز وقال لي مال حاضر أو غائب يرجى وصوله لا يرد إلى الرق وذكر الفضلي برهن المطلوب على إبراء الطالب فالحاكم يسأل عن دالة شهوده قال أبي ليلى الحاكم ولا يأمر المديون بالأداء يوقف الأمر بالأداء إلى أن يظهر حال الشهود صونا للقضاء عن البطلان وعندنا يأمر بالأداء فإذا بان عدالة الشهود استرده من الدائن عملا بالأصل وهو البقاء بعد الثبوت وأئمة خوارزم على ما ذكر في الصغرى كما قال ابن أبي ليلى رحمه الله وقال في الفتاوى وبه يفتى* ولو قال لا دفع لي ثم أتى بالدفع يسمع كما لو قال لا بينة لي ثم أتى بها وقول المدعي عليه أتى بالدفع ليس تسليما للدعوى ولا تعديلا للشهود حتى لو أنكر بعده أو طعن في الشهود يسمع* برهن المدعي عليه أن المدعي "أقر ببطلان دعواه أو أقر بأن برهانه كاذب أو أقر أنه لا شيء له على المدعي عليه يسمع ويندفع* ولو قال أبرهن أن المدعي قال بدروغ كواهان آرام لا يقلب* الدفع الصحيح للدعوى الفاسدة التي اتفقت الأئمة على فسادها صحيح في الصح وقيل الدفع أيضا فاسد لأنه مبني على فاسد والبناء على الفاسد فاسد وكما يصح الدفع بعد البرهان يصح قبل إقامته أيضا وكذلك يصح قبل الحكم كما يصح بعده ودفع الدفع ودفعه وإن كثر صحيح في المختار وقيل لا يسمع بعد ثلاث بأن يدعي الملك المطلق فقال المدعي عليه اشتريته منك فدفع قائلا بالإقالة فدفع قائلا بأنك أقررت ما تشرتيه مني يسمع في المختار لو كان الشهود عدولا* الدفع من غير المدعي عليه لا يسمع* ودفع أحد الورثة إنما يسمع وإن ادعى على غير لقيام بعضهم مقام الكل حتى لو ادعى مدع على أحد الورثة دارا فبرهن الوارث الآخر أن المدعي أقر بكونه مبطلا في الدعوى يسمع* برهن أنه لا وارث له غيره فبرهن المدعي عليه للميت ابنا يحجبه أو أخا أو اختا لا يقبل إلا إذا برهن على إقرار المدعي بذلك الدعوى والشهادة والحكم أيضا* (نوع في المخمسة) ادعى عليه دارا فبرهن أنه وديعة في يده يقبل بشرط مختلف وهو أن يكون الدافع عدلا غير معروف بالحيلة ومتفق وهو دعوى الإيداع من معروف والمعرفة ثلاثة أنواع بالوجه والاسم والنسب وبالأخيرين لا غير بالوجه فقط* فلو قال أودعه رجل لا أعرفه وقال الشهود نعرف بالطرف الثلاثة وهو فلان بن فلان الفلاني أو قال الشهود لا نعرفه وقال ذو اليد أعرفه بالطرق الثلاث لا يقبل الدعوى والشهادة ولا بد من ذكر الطرق الثلاث على الوجه الذي ذكرناه فلو قال الشهود أودعه رجل لا نعرفه لا يقبل لجواز أن يكون المدعي هو ولو شهدا على إقرار المدعي أنه أودعه رجل لا نعرفه يندفع كما لو أقر المدعي عيانا أن رجلا دفعه إليه وهو لا يعرفه ولو قالوا نعرفه بوجهه إذا رأيناه ولا نعرف اسمعه ونسبه عند محمد رحمه الله لا يندفع وإن برهن وعندهما يندفع لأنه علم وصوله إليه من جهة غيره كما لو أقر به المدعي ولا يشترط تحويل الخصومة إلى ممكن اتباعه كما إذا أحاله إلى بعيد معروف يتعذر الوصول إليه* ولو قالوا نعرف بالاسم والنسب لا بوجهه يندفع وقال الثاني رحمه الله حين ابتلى بالقضاء وعلم فساد الناس لا يقبل للاحتيال* وأجمعوا أن المدعي ادعى لنفسه لا تندفع الدعوى عنه وإن برهن على الإيداع* وسميت مخمسة لأن فيها خمس مسائل الإيداع والإجارة والأعارة والرهن والغصب وقد يلحق به دعوى كونها مزارعة في يد بان ادعى عليه أرضا محدودا فبرهن على أنها في يده المزرعة من فلان بن فلان الفلاني الغائب ويلحق المزارعة بالإجارة أو الوديعة فلا يزاد على الخمس نص على ذلك في كتاب الدعاوى والبينات أو لخمسة من العلماء فيها قول قال قاضي بغداد لا يندفع وإن برهن وقال أبي ليلى يندفع إن برهن لو صالحا لا لو عرف بالحيلة وقال الإمام يكتفي بالمعرفة بالوجه فقط وقال محمد رحمه الله لا بد من المعرفة بالطرق الثلاث المذكورة وتعويل الأئمة على قول محمد رحمه الله* ولو قال الشهود أودعه من نعرفه بالطرق الثلاث لكن لا نقوله ولا نشهد به لا يندفع فلو برهن أنه دفعه إليه رجل معروف لكن لم ينصوا على أنه ملك المودع يندفع لأن المقصود دفع الخصومة لا إثبات الملك للغائب حتى لو عاين الحاكم دفع الغائب إليه يندفع ما يندفع دعواه بإقراره دفع الغائب إليه ولا يندفع بلا برهان على إيداع الغائب ما لم يقر به المدعي أو يعاينه الحاكم ويعلمه وكذا لو كان المدعي عبدا أو أمة أو دابة فقال سرقته من فلان أو أخذته منه أو نزعته أو ضلت منه فوجدته ولو برهن أنه لفلان ولم يذكروا الإيداع منه لا يقبل بخلاف ما إذا شهدوا على إقرار المدعي أنه لفلان الغائب حيث يندفع فلو قالوا أودعه فلان لكن لا ندري لمن ذلك الشيء أو قالوا كان المدعي هذا في يد فلان الغائب لكن لا ندري أدفعه إليه أم لا وقال ذو اليد هو دفعه إلي يندفع* ولو قالا هذه الدار لفلان الغائب أسكنه فيها وأشهدنا على ذلك والدار في يد الغائب يومئذ أو قالوا كانت في يد الساكن أو قالوا لا ندري في يد من كانت الدار يومئذ أو قالوا كانت في يد الساكن أو قالوا لا ندري في يد من كانت الدار يومئذ لكن نعلم أنها اليوم في يد الساكن أو لم يذكروا ان الدار في يد من كانت يومئذ يقبل ويندفع* وان قالوا أشهدنا أنه أسكنها والدار في يد ثالث لا يقبل ولو برهن المدعى أن الدار يوم أشهدهما كانت في يد غير الساكن والمسكن وهو فلان لا يقبل ولو حضر فلان هذا وبرهن على ذلك الوجه أيضا لا يقبل عندهما خلافا للثاني رحمه الله* ولو قال المدعى وهبها لك بعد الإيداع يحلف ذو اليد على أنه ما وهبها له ولا باعها منه لأنه لو برهن عليه يقبل فإذا أنكر يحلف* ولو شهد أن ذا اليد باعها من فلان الغائب والمشترى هذا أودعها عنده لا يندفع ولو لم يبرهن لكن المدعى صدقه أنه باعها منه وسلمها إليه ثم أودعها هو عنده فلا خصومة حتى يحضر المشترى* وإذا برهن على إيداع الغائب واندفع الدعوى عنه فحضر الغائب وبرهن أيضا على أن الغائب الآخر أودعها عنده يندفع أيضا ولم يذكر محمد رحمه الله ما إذا شهد شهود ذي اليد على إقرار المدعى أنها لفلان ولم يقل ذو اليد أودعنيها فلان ويندفع لثبوت وصول العين من جهة غيره إليه فظهر بإقراره أن له التخاصم مع فلان الغائب حتى يتحول إليه الملك ولم يوجد التحويل* برهن على دار في يد رجل أنها له وقال ذو اليد وديعة عندي لفلان أو غصبته منه أو كانت دابة فقال ضلت منه فوجدتها أو سرقتها منه وبرهن بكن الشهود لم يشهدوا بهذه الأشياء فالذي يده خصم وكذا لو برهن المدعى أنها له سرقت منه لا يندفع وان برهن المدعى عليه على الوصول إليه بهذه الأسباب وان ادعى الفعل عليه بأن قال غصبته مني أو أودعتك أو اشتريت منك وبرهن ذو اليد على وصوله إليه من الغائب على وجه لا يفيد ملك الرقبة له لا يندفع بخلاف دعوى الملك المطلق* والفرق ما عرف أن دعوى الملك لا تصح إلا على ذي اليد أو نائبه بخلاف دعوى الفعل فانه يصح على غير ذي اليد فان دعوى الغصب يصح على الغاصب وان كان العين في يد غاصب غائب وقول المدعى ملكي وفي يده بغير حق لا يكون دعوى الغصب فيندفع لو برهن على الإيداع بالطريق المذكور* ثم دعوى الفعل لا يخلو إما أن يدعى المدعى على المدعى عليه أو على غيره والأول قد ذكرنا وان ادعى على غير ذي اليد بان قال غصبها مني فلان فهو كدعوى الملك المطلق على ذي اليد وكذا إذا ذكر باسم ما لم يسم فاعله نحو قوله غصب مني وأما إذا قال سرق مني فكذلك عند محمد رحمه الله وهو القياس وفي الاستحسان وهو قول الشيخين رحمهما الله كدعوى الفعل عليه لأن في ذكر الفاعل إشاعة الفاحشة بخلاف قوله غصبت مني* وفي دعوى الشراء إنما لا تندفع الخصومة عنه إذا ادعاه بدون القبض أما إذا ذكر معه القبض فهو دعوى الملك المطلق فيندفع ألا يرى أن إعلام المبيع إذا كان مقبوضا بأن قال بعت منه عبدا مجهولا وسلمته إليه يقبل وجماعة من مشايخنا قالوا لا يندفع أيضا لأن دعوى الشراء بقى معتبرا ولهذا لا يحكم القاضي بالزوائد المنفصلة ولا يكون للباعة أن يرجع بعضهم على بعض ولو كان كدعوى الملك المطلق لكان الأمر بخلافه* ووضع محمد رحمه الله المسألة في الدار وقال بأنه يندفع والرواية في الدار رواية في العبد والرواية في العبد رواية في الدار* وذكر الوتار ادعى الشراء والقبض منه وقال ثم أحدثت عليه اليد فبرهن ذو اليد على إيداع الغائب عنده يندفع لما ذكرنا أن دعوى الشراء مع القبض دعوى مطلق الملك لانقضاء الشراء بجميع أحكامه فلو حضر الغائب وبرهن على الشراء من ذي اليد فهو للغائب لأن ذا اليد لما برهن أنه مودع للغائب وصدقه الغائب فيه وقال أودعته بعد الشراء ثبت اليد للغائب معاينة ويد الآخر مشهود بها واليد المعاينة أولى من يد المشهود به* ادعى الشراء والقبض من ذي اليد أو ملكا مطلقا وصدقه ذو اليد فيه ثم ادعى أنه وديعة عنده لفلان الغائب وبرهن يندفع وان لم يبرهن يؤمر بتسليمه إليه فلو حضر الغائب يؤمر بإقامة البينة أنه له وأنه أودعه عنده فإن برهن يحكم له به وان بدأ وقال هذا وديعة فلان عندي ثم قال أنه للمدعى ولم يبرهن ودفع للمدعى وحضر الغائب يؤمر بالرد إلى المودع ان لم يبرهن عليه لأن التسليم الأول كان لغيبة المودع بعد ما ظهر حقه بإقرار المودع أولا فإذا حضر رد إليه فإن صدقه المدعى في الوديعة لا يتعرض له حتى يحضر الغائب لأنه كالثابت بالبينة* أودعه نصف عبد ونصف دار غير مقسوم ثم باعه النصف الباقي وغاب بعد التسليم فادعى رجل النصف وبرهن وبرهن ذو اليد على لشراء والوديعة على النحو السابق فلا خصومة بينهما حتى يحضر البائع الغائب لأنه لو استحق النصف يظهر بالاستحقاق أن البائع كان شريكا للمدعى فانصرف بيعه إلى النصف الذي كان له والمشترى ليس بخصم في النصف الآخر لأنه وديعة عنده*

مخ ۱۵۴