============================================================
سله، فإن كان يدعي ألفأ، به رهن ، فحتى آجيبه ، وإن كان يدعي ألفا لا رهن به ، لم يلزمني التسليم إليه (1).
قال الشيخ أبو علي : قال بعض شيوخنا : ليس للمدعى عليه أن يتحكم على القاضي بهذا السؤال ، ولا يجب على المدعى جوابه، والحيلة في أن لا يضيع رهنه أن ينظر في قيمته، إن بلغت قدر الدين، أن ينكر المدعى عليه، ويحلف إنه لا يلزمه تسليم شيء إليه ، ولا يأثم به ، وكذا إن كانت قيته اكثر من الدين ، فيحلف ثم يدعي الزيادة عليه، وإن كان أقل فينكر من الدين بقدر قيته، ولا يحلف على الزيادة: وقال القاضي حسين : أنا لا أسمع هذا الجواب (المتردد)(2)، لكن له إنكار الدين إن أنكر المدعي الرهن ().
قال الإمام : وهو بناء على مسألة الظفر بغير الجنس (4).
هذا ما ذكره الإمام في أصل هذه المسألة عن الأصحاب والقاضي من وجوب التسلم إلى المالك عند قيام البينة، وما ذكره الإمام من الإشكال عليه (1) انظر: الروضة : 22/12.
(2) اللفظ من تخةف ، وفي الأصل : المردد (4) انظر : الروضة : 12 /22 (4) مسألة الظفر بغير الجنس هي آن يكون لشخص على آخر دين ، فينكر المدين الدين ، وليس للدائن ينة ، فيجوز له أغذ جنس حقه من مال المدين إن ظفر به استقلالا، لعجزه عن أخنه إلا كذلك، أما غير الجنس ففيه قولان، الراجح جوأز آخذ غير الجنس ان فقد الج، ويتوفي حته منه للضرورة ، وهو المنهب ، وفي قول ينع من ذلك ، لأنه لا يتكن من تلكه . (انظر : مغفي المحتاج :4 /462 ، شرح المحلي على المنهاج :4 /235 ، الروضة : 2/12، نهاية المحتاج :8 /224) ، وانظر مسألة الظفر ياسهاب وتفصيل ومقارنة في (نظرية الدعوى : 122/1 - 171)، للزميل الدكتور حمد نعيم ياسين، والعبارة في نسخة ف : بغير جنس الحق
Halaman 213