أما النقوض، فمنها - النقض على الكلية السلبية باستعارة المحرم الصيد من المحل، فإنهم حكموا بوجوب الارسال مع غرامة القيمة للمالك، فهي عارية فاسدة مضمونة، مع أن صحيحها غير مضمون.

وفيه - مع أنه مبني على وجوب الارسال، والغرامة للمالك كما هو أحد القولين في المسألة، والآخر - وجوب رده إلى المالك والفداء لله تعالى، تقديما لحق المالك وجمعا بين الحقين، وعليه فلا يتم النقض -.

مبني أيضا على الضمان مطلقا، ولو بالتلف قبل الارسال، وهو في حيز المنع وحكمهم بالضمان هنا للاتلاف المنبعث عن وجوب الارسال، وهو من أسباب الضمان مطلقا في صحيح العارية وفاسدها، فالكلام منهم مسوق لبيان حكم الاتلاف بالارسال دون التلف، دفعا لما لعله يتوهم من عدم الضمان مطلقا، ولو بالاتلاف، لأن المالك أقدم بهذه العارية الواجب على المستعير إتلافها على كونه تالفة عليه.

وبالجملة، فالصواب أن يقال بعدم الضمان على المحرم مع التلف في يده لكونها عارية فاسدة، وصحيحها غير مضمون، ففاسدها كذلك والضمان مع الاتلاف بالارسال لأن صحيحها مضمون بالاتلاف ففاسدها مضمون به أيضا.

وربما يقال - بل قيل - في توجيه الضمان - مطلقا - بدعوى انتقال القيمة إلى ذمة المحرم بمجرد أخذه له من المحل، وإن كان عارية لوجوب الاتلاف عليه، إما بخروجه عن ملك المالك بذلك، فتكون القيمة حينئذ بدلا عن العين، وإن لم يملكها المحرم، أو بدلا عن الحيلولة مع بقائها على المملوكية مطلقا، أو إلى الارسال، لأن الممتنع شرعا كالممتنع عادة وإن جاز للمحل صيده بعد الارسال - على التقديرين - وعليك باستخراج الثمرة بينهما، أو بدعوى كونها مضمونة عليه مطلقا، ولو بالتلف من دون

पृष्ठ 83