ارر: ف 12/5)؛ وإما رعاية لمصلحة حقوقية جزئية(1) . أما المصلحة المرسلة التي يبنى عليها الاستصلاح فلا يشترط أن يكون فيها مخالفة لقياس يعارضها. فقد يكون الحكم الثابت بها في الشؤون العامة الي لا يوجد في الشريعة دليل على خلافها، بل المصلحة فيها هي الدليل الوحيد؛ كفرض الضرائب الالزامية عند الحاجة، وتحديد عقوبات الجرائم منعا لفوضى الأحكام باختلاف أنظار الحكام، وكإلزام الحكومة الناس بالقضاء بمذهب فقهي مخصوص، أو تقنين أحكام مدنية مختارة من عدة م ذاهب فقهية اجتهادية معتبرة، لكي يعلم الناس مصير معاملاتهم وعقودهم ويعرفوا وجهة القضاء فيها سلفا بصورة ثابتة مستقرة.

فكل ذلك وأمثاله مما تتجدد الحاجات فيه ولا تحصى، ولا يوجد في الشريعة دلائل قياسية كانت تقتضي خلافه، إنما هو استصلاح محض يقول الإمام أبو إسحاق الشاطبي في كتابه "الاعتصام" بعد ذكره مسائل من صور الاستحسان عند الامام مالك: فإن قيل : هذا من باب المصالح المرسلة لا من باب الاستحسان؟

قلنا: نعم، إلا أنهم صوروا الاستحسان تصوير الاستثناء من القواعد

* (1) من الأمثلة التي يذكرها المالكية للاستحسان المبني على رعاية مصلحة جزئية ما لو اشترى أحد شيئأ على أنه بالخيار في إبرام العقد وفسخه خلال مدة معينة - وهو المسمى خيار الشرط - ثم مات المشتري قبل انقضاء المدة المضروبة، فاختلف ورتته: فرضي بعضهم بإبرام العقد ورفض بعضهم، ولم يقبل البائع تجزئة المبيع. فمقتضى القياس أن يبطل البيع في الكل . ولكنهم استحسنوا إمضاء العقد على البائع إذا قبل من رضي من الورية بأن يأخذ حصة من رفض . وذلك رعاية لمصلحة الوارث دون أن يتضرر البائع لانتفاء التجزئة.

وهذا الاستحسان في هذه المسألة لا يجري في الاجتهاد الحنفي لان من المقرر فيه أن خيار الشرط لا يورث، فبموت صاحب الخيار خلال المدة المضروية ينبرم العقد ويستقر ملك المشتري في المنيع نهائيا إن كان الخيار للبائع ، أو يثبت الملك فيه لورثة المشتري إن كان الخيار له فمات (ر: المجلة /306) .

Shafi 112