ثم إن ما ذكرناه أخص مما أطلق بعض في تعداد أسباب الضمان:

القبض بالعقد الفاسد، فإنه يشمل ما لم يكن مضمونا بصحيحه كالعارية.

بل وسائر التمليكات المجانية، فلا بد من حيث تخصيص القاعدة أو تعميمها من النظر إلى مدركها، فإن كان هناك ما يستفاد منه عموم القاعدة كحديث:

(على اليد) (1) وجب تخصيصها بالكلية الثانية - بعد تسليمها - لورودها عليه.

وكيف كان، فهنا قاعدتان: إحداهما ايجابية، وهي (كل ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده) والأخرى سلبية وهي: (كل ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده).

والكلام في الكلية الايجابية يقع - مرة - في معناها، وأخرى - في مدركها:

أما معناها، فنقول - وبالله التوفيق -: أما كلمة (ما) فيحتمل أن تكون كناية عن المقبوض باعتبار القبض أو ما بحكمه من الاستيفاء للعمل لأنه الموجب للضمان والسبب له بلا واسطة، أو عن العقد - كما وقع التعبير به في بعض العبارات، لأنه سبب لما يترتب عليه من القبض، وموجب له بواسطته، وبشرط تحققه.

ويبعده - مع كونه مرجوحا - بالنسبة إلى الأول، لما عرفت من لزوم الواسطة في النسبة -: إنه إنما يتم في العقد الصحيح، وأما الفاسد فلا <div>____________________

<div class="explanation"> (1) ونص الحديث هكذا: " على اليد ما أخذت حتى تؤديه " ذكره العجلوني في (كشف الخفاء: ج 2 حديث 1768) عن عامة كتب الصحاح، ونقل عن الترمذي وأبي داود بلفظ (تؤدي). وورد ذكره بصيغتيه - أيضا - في عامة كتب الفقه والحديث - من الفريقين -.</div>

Shafi 68