قلت: المرجع في الضمان للبدل وعدمه إلى كون الإباحة هل هي مجانية أو بعوض إذ لا معنى لغرامة البدل مع كون الإباحة مجانية التي معناها لا غرامة عليه أصلا، وحيث كانت المعاطاة معاوضة فلا جرم كانت العين مضمونه ببدلها على من قبضها، وقياسه بنثار العرس المبذول مجانا كما في الجواهر قياس مع الفارق نعم يمكن أن يقاس به بناء على مذهبه في موضوع المعاطاة من قصد الإباحة بالإباحة، فإن العوضية إنما هي بين الإباحتين لا بين العينين فتكون الإباحة حينئذ بالنسبة إلى متعلقها مجانية من الجانبين وإن وقعت الإباحة بإزاء الإباحة ولعله مثله أيضا في المجانية لو فرض قصدهما التمليك بالتمليك كما هو أحد الاحتمالات المتقدمة في تصوير المعاطاة بإرادة التسليط التمليكي بإزاء التسليط التمليكي فالملكية حينئذ مجانية وإن قوبلت بالملكية الأخرى كذلك نظير الهبة المشروطة بالهبة على وجه يكون أحدهما كالداعي للآخر نعم بناء على فرض قصد التمليك بالتمليك أي تمليك العين بتملك الأخرى على نحو التمليك البيعي كما هو أحد الاحتمالات المتقدمة أيضا بل هو الغالب من قصد المتعاطيين كما نشاهده بالوجدان فيشكل الحكم باللزوم بناء على القول بالإباحة فيه ضرورة كون المعاوضة في هذه الصورة إنما هي بين العينين ومقتضاه الضمان، والمسمى وإن وقع القرار بينهما عليه إلا أن الالتزام به مع كونه غير البدل الواقعي موقوف على ثبوت ملزم شرعي وهو مع كونه ممنوعا عين الدعوى ومصادرة وهذا بخلاف البدل الواقعي فإن دفعه يعد عرفا دفعا للتالف ولا حق للمالك <div>____________________

<div class="explanation"> جواز الرجوع بها بعد تلف العين ينبغي التمسك باستصحاب جواز الرجوع فيلزم من تلف المال عنده دفع مثله أو قيمته لطرفه لو رجع بها.

لأنا نقول: هذا يتم فيما لو كان الجواز ثابتا بدليل الخيار مما كان موضوعه العقد فإن مرجعه إلى سلطنة لذي الخيار على حل العقد واقراره فلو شك في بقاء الخيار للشك في كونه دائرا مدار بقاء العين أو أنه باق</div>

Shafi 138