يكاد ينطبق معها قول الأكثر بوجه أصلا اللهم إلا بدعوى أن بطلان الضمان بالمسمى من حيث البدلية بين العينين في الملك لا يستلزم بطلان الضمان به من حيث بدلية التسليط بالتسليط بمعنى بدلية السلطنة التي له على ماله بالسلطنة على مال صاحبه وكذا لصاحبه بالعكس، وليست الإباحة المجردة على القول بها إباحة مجانية، بل هي إباحة بعوض إباحة وسلطنة بإزاء سلطنة مع صحة البدلية المذكورة، وتماميتها هنا في مقام البدلية، وإن لم تتم البدلية بين العينين، ومن المعلوم جواز الرجوع بأحد البدلين وانتزاع السلطنة من صاحبه على ماله موقوف على ارجاع بدله المتعذر عند تلف العين التي هي بمنزلة الموضوع لتلك السلطنة، والتبديل عنه بالسلطنة على المثل أو القيمة تبديل ببدل آخر غير بدله المسمى الذي تمت بدليته. ولعله هو مراد من استدل على اللزوم بالتلف من أهل هذا القول بعدم امكان التراد معه.

هذا ولكن الدعوى المذكورة على عهدة مدعيها والمسألة عندي بعد لا تخلو عن اشكال.

ومما ذكرنا ظهر مستند قول العلامة في (النهاية) وهو قوي، لولا قيام الاجماع بقسميه على إباحة التصرف، وعدم جواز الرجوع عند التلف ونحوه، وكذا مستند القول بالإباحة إلا فيما يتوقف على الملك كما تقدم عن حواشي الشهيد. ولكن الأقوى من الأقوال المتقدمة، هو القول بإفادتها الملك المتزلزل، ويستقر بالتلف وما بحكمه - كما عليه الكركي وجماعة ممن تأخر عنه - بل وهو ظاهر العلامة في (التحرير) حيث قال: " والأقوى عندي إن المعاطاة غير لازمة بل لكل منهما فسخ المعاوضة ما دامت العين باقية لظهور نفي اللزوم في ثبوت الملك مع ظهور التعبير بفسخ المعاوضة فيه أيضا "، ووجهه يتضح بعد بيان مقدمة متكفلة لبيان معنى الملك ومراتب الملكية.

Shafi 69