233 أهلها» 1 يعني: أنه يجب الاقتصار عليها و عدم التعدي حسب الإمكان.

فلو لم يمكن أو كان في الاقتصار ضرر على الوقف أو المرتزقة جاز التعدي عنها على خلاف بين الفقهاء لا محل لذكره 2 .

24-كل عقد شرط فيه خلاف ما يقتضيه فهو باطل 3 .

لا إشكال في أن الشرط الذي ينافي مقتضى العقد باطل، بل و يبطل العقد؛ لأنه يستلزم عدم الجزم بمضمون العقد.

إنما الكلام و البحث في تشخيص منافي مقتضى العقد من غير المنافي و تعيين الضابطة الكلية في المقام.

فلو باعه العبد و شرط أن لا يعتقه، أو باعه الدار و شرط عليه أن لا يبيعها، أو لا يرهنها، و أمثال ذلك مما يسلب سلطنة المالك عن بعض التصرفات، فإنها شروط صحيحة اتفاقا 4 مع أنها تنافي مقتضى العقد.

____________

(1) الوسائل الوقوف و الصدقات 2: 1 و 2 (19: 175-176) بتفاوت يسير.

(2) انظر المكاسب 4: 61 و ما بعدها.

(3) القواعد و الفوائد 2: 258، الأقطاب الفقهية 114، مفتاح الكرامة 10: 1254، العوائد 151، العناوين 2: 247 و 289، الجواهر 23: 199، تسهيل المسالك 9 و 18.

و لاحظ: الحاوي الكبير 22: 287، المبسوط للسرخسي 16: 36، الأشباه و النظائر للسيوطي 702.

(4) يظهر الجواز من الفاضل فقط في التذكرة 1: 489، على ما نقله الشيخ محمد حسن النجفي في الجواهر 23: 210. و الوارد في المسألة هو: بيع العبد بشرط العتق، حيث ذهب إلى الصحة في خصوص هذه المسألة، راجع: الخلاف 3: 160، مفتاح الكرامة 10: 1268.

و ذكر شيخ الطائفة: صحة العقد في شراء جارية بشرط عدم البيع أو عدم العتق، و نقل الجواز عن ابن أبي ليلى و النخعي و الحسن البصري في الخلاف 3: 157. انظر: المجموع 9: 376، -

صفحه نامشخص