٢٥٧ - إذا لم يكن له باب فى السكة المُنْسَدّة، فأذن له ملاكها فى فتحة، ثم رجعوا، كان لهم ذلك، ولا يغرمون شيئا للفاتح. بخلاف ما إذا أعار الأرض للبناء. كذا ذكره (١) فى "النهاية" ولم يفرق بينهما.

والفرق: أن فاتح الباب بنى فى ملكه والمبنى باق بحاله لا يزيله أحد، فلا غرم. (بخلاف البناء على الأرض، فإن المغير يقلع فغرمنا الأرش) (٢). وقد نقل الرافعى (٣) ما ذكرناه عن الإمام، ثم قال: إنّ ما ذكره فى الفتح لم نره لغيره، والقياس أن لا فرق. فرد عليه ابن الرفعة فى "المطلب" وقال: إنّ الفرق واضح. وفرّق بما ذكرناه، وهو متجه إذا قلنا بجواز إحداث باب إلى الدرب المذكور لغير الاستطراق، فإن قلنا: لا يجوز، فلأهل الدرب مطالبة الفاتح (بسده) (٤)، وحينئذ فيتجه التسوية بين المسألتين.

* * *

(١) أى: الجوينى فى "نهاية المطلب فى دراية المذهب" نسخة معهد المخطوطات رقم ٣١٥.

(٢) هذه الزيادة لا توجد فى "جـ". والظاهر أنها سقط.

(٣) فى الشرح الكبير: ١٠/ ٣١٤.

(٤) فى "جـ" سقط