عاقلا . فصفة العقل للراشد اصلية موجودة معه ابتداء فى الاصل .

اما الصفات العارضة ، فهي التي لا تكون ابتداء مع ذات الموصوف ، كالجنون آو السكر . فهذه لا يفترض وجودها اصلا بل يتوجب على من يدعي وجودها ان يثبتها .

فالقاعدة التي تستنتج من ذلك ، والتي وردت في الاشباه والنظائر1 ، هي ان الاصل في الصفات الاصلية الوجود وفي الصفات العارضة العدم . وبهذا قالت المجلة : " الاصل في الصفات العارضة العدم . مثلا اذا اختلف شريكا المضارية في حصول الربح وعدمه ، فالقول للمضارب ، والبينة على رب المال لاثبات الربح" ( المادة التاسعة).

واخيرا ، تجب الاشارة الى ان لقاعدة البينة على المدعي استثناء في المجلة . فقد جاء فيها ان " الامين مصدق بيمينه" ( المادة 4) . ومعنى ذلك انه اذا ادعى الوديع رد الوديعة الى المودع ، وانكر هذا تسلمها ، فالقول هو للوديع مع اليمين . اي انه يؤخذ بقوله اذا حلف اليمين على براءة ذمته . وهذا . مخالف القاعدة العامة ، اذ ان الوديع يدعي خلاف الظاهر ، والقياس يقضي بتكليفه هو باثبات دعواه انه رد الوديعة .

وقد قال بهذا الاستثناء جمهور الفقهاء المسلمين ما عدا المالكية .

فهؤلاء لم يقبلوا به الا اذا دفعت الوديعة الى الوديع بدون بينة اما اذا سلمت الوديعة الى الوديع ببينة ، وادعى ردها ، فعليه اثبات ذلك عندهم" . وهذا الرأي كما ترى قريب من الآراء

(9) الاشباه والنظائر لابن نجيم، ص25 .

(2) يداية المجتهد لابن رشد ، ج2 ص 252 .

Página 273