فنقول ومن الله الاستعانة: إن المراد ب‍ " العقد " أعم من الجائز واللازم، بل مما كان فيه شائبة الإيقاع أو كان أقرب إليه، فيشمل الجعالة والخلع.

والمراد بالضمان في الجملتين: هو كون درك المضمون، عليه، بمعنى كون خسارته ودركه في ماله الأصلي، فإذا تلف وقع نقصان فيه، لوجوب تداركه منه، وأما مجرد كون تلفه في ملكه بحيث يتلف مملوكا له - كما يتوهم (1) - فليس هذا معنى للضمان أصلا، فلا يقال: إن الإنسان ضامن لأمواله.

ثم تداركه من ماله، تارة يكون بأداء عوضه الجعلي الذي تراضى هو والمالك على كونه عوضا وأمضاه الشارع، كما في المضمون بسبب العقد الصحيح.

وأخرى بأداء عوضه الواقعي وهو المثل أو القيمة وإن لم يتراضيا عليه.

وثالثة بأداء أقل الأمرين من العوض الواقعي والجعلي، كما ذكره بعضهم في بعض المقامات (2) مثل تلف الموهوب بشرط التعويض قبل دفع العوض.

Page 183