وهذا في الحقيقة نظير استحسان الضرورة في الاجتهاد الحنفي /4 - ومن الأمثلة التي يبرز فيها غلو اطراد القياس الظاهر وجوره، واختلف الاجتهاد في معالجتها بالاستحسان، القضية المعروفة باسم المسألة المشتركة" في الفرائض، أي في أحكام الميراث، وهي أن تموت امرأة عن زوج، وأم، وأخوين لأم، وأخوين شقيقين.

فالزوج والأم والإخوة لأم هم من أصحاب الفرائض الإرئية المحددة .ا أما الأخوة الأشقاء فهم من العصبات(1) . والقاعدة في الميراث هي : أن العصبات إنما يأخذون ما يزيد عن أصحاب الفرائض.

فمقتضى القواعد القياسية في هذه الحادثة هو: أن يرث الإخوة لأم ولا يرث الأشقاء، لأن الفريضة الإرثية للزوج هنا نصف التركة؛ وللأم السدس؛ وللاخوة من الأم الثلث، فلا يبقى شيء للاخوة الأشقاء وهم العصبات. وهذا يؤدي إلى مشكلة من الغرابة بمكان ، إذ يرث عندئذ الأخ لأم، ويحرم الشقيق!! وإلى هذا ذهب بعض الصحابة، وعليه الاجتهادان الحنفي والحنبلي.

ولكن عمر بن الخطاب وفريقا آخر من الصحابة رضي الله عنهم ذهبوا الى اشتراك الأشقاء مع الإخوة لأم في نصيبهم بالثلث استحسانا، باعتبار أن الجميع أولاد أم واحدة، فالأشقاء يشاركونهم في سبب الارث من جه الأم.

وبذلك سن عمر سنة الاستحسان المقيم للعدالة الدافع للحرج، وإلى هذا ذهب الاجتهادان المالكي والشافعي، وهو الأوجه.

(1) العصبة في اصطلاح علم الفرائض هو كل قريب فكر يقصل إلى الميت بمحض الذكورة، أي لا يدخل في نسبته إلى الميت أنثى، وذلك كالعم وابنه، وكالأخ وابنه اا فانهم من العصبات. بخلاف العمة مثلا لأنها أنثى، وبخلاف الخال وابنه لأن واسطة قرابتهما الأم وهي أنثى.

Page 96