[129]

الضرب الثاني: الطلاق على غير عوض:

حقيقته: إصدار لفظ يقتضي حل العصمة من الجانبين.

حكمه: يختلف باختلاف عدده وزمن صدوره، فأما عدده فالواحدة الرجعية جائزة، وكذلك الخلع عند مالك. وقال ابن القصار: هو مكروه، والطلقتان مكروهتان، والثلاث حرام. وأما زمان صدوره، فإن طلقها واحدة في طهر لم يمسها فيه، فهو جائز، وكذلك إن كانت عدتها بالأشهر، وإن طلقها في طهر مسها فيه، فهو مكروه، ولا يجبر على الرجعة على الأصح، وإن طلقها في الحيض وهي مدخول بها غير حامل، ولم يكن باختياره فهو حرام، فإن كانت غير مدخول بها، فثلاثة: المنع لمالك، والجواز لابن القاسم ومالك أيضا، والكراهة لأشهب، ولو كانت حاملا، فقال ابن شعبان: ذلك جائز، وأجازه القاضي أبو محمد على غير المدخول بها، ولو كان باختيارها كالخلع، فالمشهور المنع، قيل: لأنه تطويل في العدة برضاها، وقيل: يجوز لضرورة الافتداء، ويلزم على الأول جواز تطليقها في الحيض برضاها، وعلى الثاني أن يمنع اختلاع الأجنبي. ثم إذا أوقعه في الحيض ابتداء أو حنثا، وهو غير بائن أجبر على الرجعة ما لم تنقض العدة في قول مالك وأصحابه، خلا أشهب، فإنه قال: إذا دخلت في الطهر الذي يباح له فيه الطلاق ابتداء لم يجبر، فإن أبى هدد، ثم سجن ثم ضرب بالسوط، فإن أبى رجعها الحاكم، ويكون ذلك قريبا بعضه من بعض، قاله أشهب. وقال ابن القاسم في العتبية: إن أبى حكم عليه بالرجعة، ولم يذكر سجنا ولا ضربا.

أركانه: ثلاثة: المطلق، والمطلقة، والصيغة:

الأول: المطلق:

يشترط في لزوم طلاقه أربعة شروط: الإسلام، والبلوغ، والعقل، والطوع، فلا يلزم طلاق الكافر على المشهور. وقال المغيرة: يلزم ويحكم عليه به، وإن أسلم احتسب به، ولا ينفذ من الصبي وينفذ من البالغ السفيه، وفيمن ناهز البلوغ قولان، المشهور أنه لا ينفذ ولا من المجنون، وينفذ من السكران المميز اتفاقا، وكذلك المغمور على المشهور، ونزل الباجي الخلاف على المختلط الذي معه بقية من عقله. قال: وأما الذي لا يعرف السماء من الأرض ولا الرجل من المرأة، فلا خلاف أنه كالمجنون إلا في

[129]

***

Page 125