بالبيع والشراء وسائر النوافل المملكة لها ولا رهنها ولا وقفها، بل، ولا يصح تعميرها بدون إذن ببناء دور ومنازل وسائر الآثار من غرس نخيل وأشجار قال في (المبسوط): (ولا يصح بيع شئ من هذه الأراضي ولا هبته ولا معاوضته ولا تمليكه ولا وقفه ولا رهنه ولا إرثه، ولا يصح أن يبنى دورا ولا منازل ولا مساجد ولا سقايات ولا غير ذلك من أنواع التصرف، ومتى فعل شيئا من ذلك كان التصرف باطلا، وهو باق على الأصل) انتهى. (1) وتنقيح هذه المسألة يتم ببسط الكلام في طي مقامين:

الأول - هل يجوز إيجاد العمارة وإحداث الآثار في المفتوحة عنوة من دون توقف على الإذن من الإمام - عليه السلام - أو من يقوم مقامه أو لا يجوز إلا بإذن منه؟.

فنقول: مقتضى الأصل الأولي فيما كان مملوكا للمسلمين - كافة - هو العدم الحاكم على أصالة الإباحة في الأشياء. ولكن قد يقال بالخروج عنه، والحكم بالجواز: إما مطلقا، لأخبار التحليل، أو التفصيل بين ما عرض له الموت بعد الحياة عند الفتح، لعموم أخبار الاحياء، وبين ما كان باقيا عليها.

وفيه: أما أخبار التحليل، فهي مختصة بما كان لهم من الأنفال، دون ما كان للمسلمين، ولهم ولاية النظر فيها. وأما أخبار الاحياء، فهي مقيدة بعدم سبق الملكية لمالك معلوم - وفي الفرض مملوك والمالك معلوم وهو المسلمون.

فإذا، لا مناص عن القول بالتوقف على إذن الإمام، أو من يقوم مقامه، وهو لا ينافي الحكم بملكية الآثار لمن كانت يده عليها، حملا للتصرفات <div>____________________

<div class="explanation"> (1) راجع: كتاب الجهاد منه، فصل في ذكر مكة هل فتحت عنوة أو صلحا</div>

Page 235