الصحة فينبغي الخروج من الأصل وإذا كان في حال المرض يكون من قبيل سائر المنجزات المقام الثاني في المنجزات إلى التصرفات الغير المعلقة على الموت وان كانت معلقه على امر اخر إذا كانت مما يصح فيها التعليق بل ولو حصل المعلق عليه بعد الموت فيما لا يبطل التصرف بالموت ولا اشكال في خروجها من الأصل إذا كانت في حال الصحة أو المرض الذي لا يتصل بالموت وانما الكلام فيما إذا كانت في مرض الموت ففي خروجها من الأصل أو الثلث خلاف وقبل الشروع في البحث عنه نذكر أمور الأول معنى كون المنجز من الأصل واضح واما معنى كونه من الثلث فهو أنه يكون موقوفا قبل الموت فان مات في ذلك المرض وخرج من الثلث يكشف عن كونه نافذا من الأول والا فيكشف عن كونه فاسدا بمقدار الزايد عن الثلث إذا لم يجر الوارث لا انه يحكم بصحته إلى أن يموت فان مات ولم يجز الوارث يحكم بفساده من ذلك الحين كيف وبعض التصرفات لا يمكن فيه طرق الفساد بعد وقوعه صحيحا كما في العتق فإنه إذا صار العبد حرا فلا يمكن عوده رقا شرعا فان الحر لا يصير رقا الا بالاسترقاق إذا كان كافرا مع امكان ان يقال إن الكفار عبيد المسلمين قبل الاسترقاق أيضا والحاصل ان بعض التصرفات لا يمكن ان يجعل صحيحا ثم يحكم بفساده فضلا عن كونه مقتضى الأدلة بناء على الخروج من الثلث ذلك وذلك لان حالها في ذلك حال الوصية فكما انه إذا لم يجز الوراث لا يصح التصرف في الزائد فكذا في المقام وهو مقتضى ظاهرا وصريح الأخبار الواردة في العتق وكونه نافذا إذا كان الثلث وافيا وهذا واضح لا اشكال فيه ودعوى أن الميت قبل موته مالك للمال والمفروض انه مسلط عليه بمعنى انه غير ممنوع من التصرف ومقتضى ذلك نفوذه ما دام حيا والبطلان انما يطرء بعد الانتقال إلى الغير الذي هو الوارث والفرق بينه وبين الوصية ان التصرف في المقام انما هو في المال حال الحياة بخلاف الوصية فإنه فيما بعد الموت فإنه لا ينتقل المال فيها الا بعد الموت الذي هو زمان الانتقال إلى الوارث فلهذا لا يحكم بصحته في وقت من الأوقات واما في المقام فمقتضى الجمع بين حق الميت والوارث النفوذ ما دام حيا والبطلان بعد الانتقال إلى الوارث مدفوعة بان مجرد كونه مالكا لا يكفى في ذلك إذ يمكن ان يكون محجورا عن التصرف في ماله بمعنى عدم نفوذه لا بمعنى عدم تسلطه عليه تكليفا فان لا اشكال فيه والمفروض ان ظاهر أدلة الثلث أيضا ذلك نعم لو كان الدليل على الخروج من الثلث مجملا أمكن القول بما ذكر بقي هنا أمران أحدهما ان الموقوفية التي ذكرنا انما كانت بلحاظ الصحة الواقعية فلا يحكم بالصحة ولا الفساد واقعا الا بعد الموت وظهور الحال ولكن هل يحكم بالصحة ظاهرا ويترتب عليه اثار الصحة قبل الموت بان يعطى المال الموهوب للمتهب ويحلى سبيل العبد ويحكم بحريته ظاهرا أو لابل يجعل موقوفا ظاهرا أيضا وجهان من أنه محجورا عن التصرف في الزايد وان شرط النفوذ هو الخروج من الثلث حين الموت وهو غير معلوم لاحتمال تلف أمواله مع امكان دعوى أنه ظاهرا لأدلة وان الحكم في الوصية كذلك ومن انه تصرف وقع من أهله في محله والمفروض انه مسلط عليه تكليفا فينبغي الحكم بصحته إلى أن ينكشف عدم الأهلية ومعنى كونه محجورا ليس أزيد من بطلانه في الواقع على فرض عدم الخروج من الثلث خصوصا إذا كان المال وافيا حين التصرف لان حق الوارث لم يتعلق بمقدار الثلث الموجود الآن ويحتمل الفرق بين ما لو كان خارجا من الثلث حين التصرف فيحكم ظاهرا بالنفوذ لما ذكر من عدم تعلق الحق ولأصالة بقاء المال على حاله وبين ما لو كان الثلث انقص فلا يحكم بالصحة لأصالة عدم تجدد المال بعد ذلك فالأقوى عدم الحكم ظاهرا بالنفوذ لان الشرط فيه هو وفاء الثلث حين الموت وهو غير معلوم وأصالة بقاء المال لا تجدي لأنها من الأصول المثبتة وعدم تعلق حق الوارث بأزيد من الثلثين الموجودين لا يثمر لان الشرط هو الخروج حين الموت لا الوفاء حين التصرف هذا وعلى أي حال لا يجوز للميت ان ينصرف في ذلك المال تصرفا منافيا للتصرف الأول بان يرجع في تصرفه إذا كان من التصرفات اللازمة بدعوى أن النفوذ غير معلوم والأصل البقاء على ملكه فإنه لازم من قبله نظير الأصيل في البيع الفضولي قبل الإجازة على القول باللزوم بالنسبة إليه بل المقام أولى بذلك بل يمكن ان يدعى أنه لو علم عدم الخروج من الثلث وان الوارث لا يجيز لا يجوز له الرجوع أيضا لعموم ما دل على لزوم ذلك التصرف في حقه فتأمل فإنه مع العلم بذلك (يعلم بقاء المال على ملكه فلا مانع من التصرف فيه ثانيهما ان الممنوعية عن التصرف في الزائد لا يستلزم ثبوت حق) للوارث في عين مال المريض بحيث يكون تصرفه فيه تصرفا في متعلق حق الغير بل هو أعم من ذلك ومن أن يكون تعبدا شرعيا وان كان الحكمة في جعل الحكم كك مراعاة جانب الوارث والتوفير عليه فالمال باق على الطلقية للمورث ما دام فيه الروح كما في الوصية حيث إن ممنوعيته من التصرف على الزائد عن الثلث لا يدل على ثبوت حق للوارث في المال ما دام حيا وجواز الإجازة حال الحياة على القول به لا يستلزم ثبوت الحق وعلى هذا فلو اسقط الوارث حقه عن المال لا يؤثر شيئا لعدم الحق له فله بعد ذلك الرد بخلاف ما لو قلنا بثبوت الحق له فان اسقاطه يوجب النفوذ ومما ذكرنا من عدم ثبوت الحق وان المنع تعبد شرعي يظهر ان ثبوت المنع في المنجزات لا يستلزم المنع عن الاقرار فيما زاد على الثلث وبالعكس إذا لم نجعل الاقرار من المنجزات إذ التعبد إذا ثبت في واحد من المقامين (لا ينفع في المقام الاخر) بخلاف ما إذا كان كاشفا عن ثبوت الحق فان اللازم عليه الاطراد كما لا يخف يكشف عما ذكرنا أن الاجماع منعقد على الممنوعية في الوصية مع الخلاف في المقام ومسألة الاقرار ولو كان المنع كاشفا عن ثبوت الحق لم يكن لذلك وجه الا ان يق انا إذا جعلنا ذلك من باب ثبوت الحق للوارث فلا ندعى الحق المطلق من جميع الجهات بل نقتصر على مقدار ما ثبت من الدليل وعلى هذا فلا يظهر الثمر من جعله من باب الحق أو الحكم الا في السقوط بالاسقاط وعدمه ولعله إلى هذا ينظر ص الجواهر حيث إن بعد أن أيد القول بالثلث بالنصوص الواردة في الاقرار المتضمنة لنفوذ من الثلث مع التهمة وبدونها من الأصل قال و لولا تعلق حق الوارث في الجملة بحيث لا يمضى الاقرار عليه لم يكن وجه للنفوذ من الثلث ولا ينافيه النفوذ من الثلث الأصل مع عدم التهمة إذ لعله تعلق لا
صفحة ١٢