كتاب الخمس

نعم، لو ثبت بمقتضى اليد، أو بمقتضى أصالة بقاء الملكية، ملكية المشكوك ظاهرا فلا يجري فيه هذا الأصل.

ويحتمل القرعة في المقدار المشكوك، بأن يدفع ما تيقن كونه للصاحب، ويأخذ ما تيقن (1) كونه لنفسه، ويقرع في المشكوك، لعمومات (2) القرعة (3).

ويحتمل إجبار المالك على المصالحة في المقدار المشكوك، بأن يكون الحكم الشرعي في الواقعة، الصلح، فإن أبى صالح مع وليه وهو الحاكم، إذا لم يقدر على إجباره بالمصالحة، فيكون مال الصلح في يده أمانة، ولعله لأن الحكم بكونه لأحدهما دون الآخر ترجيح من غير مرجح، فما تقدم من أصالة عدم تملك ذي اليد للمقدار المشكوك لا يثبت جواز أخذه للغير، ولا وجوب دفعه إليه، لأن الأصل عدم تملكه أيضا.

قال في كشف الغطاء: ولو عرف المالك دون المقدار وجب صلح الاجبار (4) إنتهى.

احتمالان في صلح الاجبار وعليه فيحتمل أن لا يعين عليهما الحاكم ما يتصالحان به أصلا، لأن الثابت هو الاكراه على أصل المصالحة.

ويحتمل أن يلزمهما بالمصالحة على النصف، لأن زيادة أحدهما كتخصيصه بالكل ترجيح من غير مرجح فيتصالحان على النصف، نظير ما إذا استودع أحدهما دينارا والآخر دينارين فامتزجت الثلاثة، وتلف

صفحة ٢٤٥