يشترط أن يكون المبيع مملوكا لمن يلي العقد أو مأذونا ببيعه من جهة المالك، وقد قسم الحنفية هذا الشرط من شروط الانعقاد إلى شقين:
الأول:
أن يكون المبيع مملوكا في نفسه، فلا ينعقد بيع الكلأ مثلا، لأنه من المباحات غير المملوكة، ولو كانت الأرض مملوكة له.
والثاني:
أن يكون المبيع ملك البائع فيما يبيعه لنفسه، فلا ينعقد بيع ما ليس مملوكا، وإن ملكه بعد، إلا السلم، والمغصوب بعد ضمانه، والمبيع بالوكالة أو النيابة الشرعية، كالولي والوصي والقيم.
وقد استدل لعدم مشروعية بيع ما لا يملكه الإنسان بحديث حكيم بن حزام ﵁ قال رسول الله ﷺ لا تبع ما ليس عندك.
وبهذا لا بد أن يكون المتصرف فيه مملوكا للعاقد أو مأذونا ببيعه من جهة المالك، فإن وقع البيع أو الشراء قبل إذنه فإن هذا يعتبر من تصرفات الفضولي (وهو الذي يعقد لغيره دون إذنه) كأن يبيع الزوج ما تملكه الزوجة دون إذنها، أو يشترى لها ملكا دون إذنها له بالشراء.
وعقد الفضولي يعتبر عقدا صحيحا، إلا أنه يجب الحصول على إجازة المالك أو وليه فإن أجازه نفذ، وإن لم يجزه بطل.
ودليل ذلك ما رواه البخاري عن عروة البارقي أنه قال: بعثني رسول الله ﷺ بدينار لأشتري له به شاة، فاشتريت له به شاتين، بعت إحداهما بدينار وجئته بدينار وشاة، فقال لي: بارك الله في صفقة يمينك.
1 / 25