النظريات الفقهية

النص العام، ويقيد به النص المطلق، ويكون المراد من العام هو ما عدا العرف، كالاستصناع الذي كان شائعاً في زمن النبوة، ثم جاء النص بتحريم بيع المعدوم، بأن يبيع الإِنسان ما ليس عنده، فكان العرف مخصصاً للنص، وبقي تحريم بيع المعدوم ساري المفعول فيما عدا الاستصناع، ومثل الوكالة المطلقة في البيع والزواج، فإن العلماء قالوا: إنها مقيدة بالعرف، في الكفاءة وثمن المثل ومهر المثل^(١).

كما يقدم العرف على الاستعمال الشرعي في الأيمان إذا لم يتعلق بالاستعمال الشرعي حكم، كمن حلف ألا يجلس على فراش أو بساط ثم جلس على الأرض، فلا يحنث، مع أن القرآن الكريم سماها فراشاً وبساطاً، أما إذا تعلق بالاستعمال الشرعي حكم فإنه يقدم على العرف، كمن حلف ألا يصوم، لم يحنث بمطلق الإمساك، ولا بصوم ساعة عن الطعام والشراب، ومن حلف لا ينكح فلانةً حنث بالعقد، لأنه النكاح الشائع شرعاً^(٢).

٣ - ألا يصرح الأشخاص بخلاف العرف، فإن صرحوا بخلافه بطل العمل به، ووجب الأخذ بما اتفقا عليه وصرحا به^(٣)، لأن الأخذ بالعرف ثبت بالدلالة، وأن المتعاقدين إذا سكتا على أمر اعتبر سكوتهم دلالة على الاعتماد على العرف، لأن المعروف عرفاً كالمشروط شرطاً.

ولكن إذا صرح المتعاقدان بخلافه بطلت الدلالة، لأنها أضعف من الصراحة، والقاعدة الفقهية تقول: لا عبرة للدلالة في مقابلة التصريح، كما