وأبو حنيفة والشافعي لا يقولان إن الشرط الصحيح إذا فات ينقص من الثمن شيئا لكن تسلط على الفسخ بغير أرش فكيف يقال في الفاسد إنه إذا ألغي سقط ما قابله من الثمن ووجب الرجوع به وهم لا يوجبون مثل ذلك في الشرط الصحيح ولا في الصفة المقصودة.

لكن قياسه أن يقال إذا فات الشرط فله الفسخ كما يقال مثل ذلك في الشروط الصحيحة.

فعلم ضعف قول من أفسد العقود بفساد الشروط الزائدة التي لا تخل بمقصودها.

بل أعدل الأقوال إثبات الخيار للمشرط.

فإن قيل ليس في حديث بريرة إثبات الخيار لهم.

قيل هذا يجاب عنه بأحد جوابين على الاختلاف الذي في ظاهر كلام أصحابنا.

من قال لا يثبت الخيار إلا مع عدم العلم قال أولئك كانوا قد علموا بأن هذا الشرط لا يجوز إما قبل الاشتراط وإما بعد خطبة النبي صلى الله عليه وسلم على المنبر فأقدموا على ما يعلمونه حراما.

ومن قال بثبوته مطلقا قال هم لم يكونوا باعوا بعد والنبي صلى الله عليه وسلم بين لعائشة أنها سواء شرطت لهم الولاء أو لم تشرط لا يكون الولاء إلا للمعتق وأذن لها أن تشتري مع هذا الشرط لأن هذا الشرط لا يبطل العقد ولا يمنع انتقال الملك إليها وهم لو باعوا بعد هذا لم يكن لهم غرض في الفسخ وليس في كلام النبي صلى الله عليه وسلم إلا إبطال الشرط المخالف لكتاب الله وأن كتاب الله أحق وشرطه أوثق.

وفيه جواز التصرف في المبيع المشروط فيه الشرط الفاسد وليس في شيء من ذلك ما ينافي ثبوت الخيار المشترط وهذا هو مقتضى الشروط فإن عدمها ينقل العقود من اللزوم إلى الجواز كما في الكتابة الصحيحة والفاسدة.

وقد قررنا أنه يجوز شرط الخيار في كل العقود وهو أن يعقد على وجه الجواز كما يجوز فيها كلها الشروط التي تصير مع عدمها جائزة لا لازمة.

صفحہ 218