188

Sözleşme Teorisi

نظرية العقد = العقود

Türler

[إبطال الإسلام توارث الأبضاع]

قال أحمد روي عن عمر وزيد بن ثابت أنهما فرقا فيه وكذلك معاوية أمر بذلك وهذه قضايا انتشرت في أزمنة متفرقة ولم يعرف أن أحدا من الصحابة أنكرها.

وأيضا فإن هذا نكاح مع نفي المهر فإن بضع كل واحدة لا تنتفع به الأخرى بوجه من الوجوه ولا ببدله فإنه لا يمكن أن يملك البضع غير زوج ثم تملكه لزوج لا لرجل ولا لامرأة فإنه لا يملكه إلا زوج ولا يستحق بدله إلا المرأة حتى لو وطئت المنكوحة بشبهة كان المهر لها دون زوجها فإذا كان الزوج لا يملك بذله فكيف يملكه من ليس بزوج وقد كانت الأبضاع تورث في الجاهلية فأبطل الله ذلك في القرآن وجعل الأبضاع لا تورث كما لا تباع ولا توهب فلو أراد أن يهب بضع وليته لغيره كان هذا باطلا بنص القرآن لم يبح إلا لرسول الله صلى الله عليه وسلم خاصة ونكاح الشغار من هذا المعنى لأن كل واحد يملك بضع الأخرى بغير عوض حصل لها وحقيقته أنه مبادلة بضع ببضع كما قال أحمد فرج بفرج والفروج كما أنها لا توهب ولا تورث مع أن الزوج قد أدى بدلها وهو الصداق فأن لا يعاوض بضع ببضع أولى ولهذا كان متفقا على تحريمه بين المسلمين والذين جوزوه قالوا بوجوب مهر المثل.

ومعلوم أن الزوجين إنما تراضيا بنفي الصداق لم يقصد أحدهما نكاحا يجب فيه مهر فما قصده أحدهما لم يبحه الشارع وما أباحه الشارع لم يقصده أحدهما وهذا بخلاف ما إذا سميا مهرا فاسدا فإنهم قصدوا النكاح بمهر وفي فساد ذلك نزاع.

وأما العلل المذكورة في إبطاله غير ذلك فأشهرها التشريك في البضع كما يقول ذلك أصحاب الشافعي ومن وافقهم كالقاضي أبي يعلى وأتباعه.

وهؤلاء يقولون واللفظ للقاضي إنهما عقدا عقد النكاح على وجه يقتضي

Sayfa 182