ذلك يجوز بعنوان الغرامة أيضا مدفوعة بان لسان القاعدة إذا صارت مجملة ساكتة عن الكيفية كما هو المفروض فالقدر المتيقن هو ما إذا كان بعنوان أحد المعاملات مع أنه يمكن معه التمسك بعموم لا تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل الا أن تكون تجارة الا انه إذا دل النقل والعقل على جواز اكل مال الغير في مقام حفظ النفس لايق بجواز ذلك لا بعنوان التجارة بل غايته انه يجبر المالك على بيعه أو يشترى من وليه الذي هو الحاكم الشرعي إذا أمكن ذلك ويؤيد ذلك أنه جمع بين حقي المالك والغاصب إذ مقتضى جواز الاخذ بعنوان الغرامة بقاء العين على ملك مالكها أيضا فيلزم دفع الغاصب العوض مع عدم صيرورة المعوض ملكا له هذا مضافا إلى استلزامه الجمع بين العوض والمعوض بخلاف وهذا ما إذا قلنا بان اللازم اجباره على شراء العين أو المصالحة معه ثم إن ما ذكرنا من أن مقتضى قاعدة السلطنة جواز مطالبة البدل انما هو في الجملة كما إذ كانت المدة كثيرة جدا واما في غيرها فلا نسلم ذلك بل مقتضاها جواز الالزام بتحصيل المال في أقرب الأزمنة بمعنى السعي في التحصيل لا أزيد من ذلك كيف والا لزم جواز اخذ البدل في كل مورد يحتاج دفع ماله أو اعطاء حقه الكلى إلى مضى زمان أو المشئ إلى مكان وليس كك جزما بل لايخ أصل الحكم من اشكال لامكان دعوى عدم استفادة اخذ البدل منها أصلا فان أمكن السعي فعلا في تحصيله وجب والا وجب الصبر إلى أن يحصل غاية الأمر لزوم الضرر في بعض الفروض ويمكن تداركه بأخذ الأجرة ان كان له أجرة وإلا فلا الا ترى أنه لو عثر على الغاصب بعد مدة من زمان الغصب ليس له مطالبة تدارك ضرر الصبر في تلك المدة الماضية فتدبر وبالجملة بعد كون المفروض عدم صدق التلف عرفا فلا يشمله أدلة الضمانات حتى قوله على اليد لما عرفت من أن المنساق منه وجوب البدل عند التلف واما قاعدة الضرر والسلطنة فهما على فرض دلالتهما على جواز مطالبة البدل ساكتان عن كون ذلك على وجه الغرامة أو على وجه جواز الاجبار على المعاملة ومقتضى القاعدة الثاني حفظا للقواعد مهما انكن مع أنه القدر المتيقن في مقام العمل فان المالك إذا اختار الصبر إلى زمان الحصول فلا كلام معه وإلا فلا يجوز ان يأخذ ما لا اخر غير ماله الا برضا صاحبه أو بوجه شرعي وهو كونه بعنوان المعاملة فتدبر قوله ويؤيده ان فيه جمعا الخ أقول قد عرفت انفا ان مقتضى الجمع بين الحقين إلزام الضامن بالشراء مثلا لا اخذ البدل قهرا عليه بلا عوض كيف وهو ضرر عليه مع عدم تلف العين المال عنده فت قوله ثم الظ عدم اعتبار الخ أقول لا يخفى ان هذا ليس مطلبا اخر بل هو نفس الوجه الأخير الذي أيده بان فيه جمعا بين الحقين كما أن تعبير البعض بالتعذر هو نفس الوجه الأول وهو الياء من الوصول فلا وجه للتكرار فتدبر قوله فت أقول لعل وجهه ان أصالة عدم السلطنة لا تعارض عموم الناس المقتضى لجواز مطالبة المالية بأخذ البدل قبل زمان امكان الوصول مع أن في ذلك الزمان ليس له السلطنة على الالزام بالرد وانما له السلطنة على الالزام بالاشتغال بالتحصيل بل قده لا يمكن الاشتغال به أيضا الا بعد مضى مدة والحاصل ان الكلام في جواز المطالبة في أثناء المدة التي يحتاج إليها في تحصيل الوصول ومقتضى عموم الناس ذلك ولا يجرى الأصل المذكور وعلى فرضه لا يقاوم العموم قوله ثم إن ثبوت القيمة الخ أقول والسرفية انه لم يحصل الانتقال إليها بمعنى اشتغال الذمة بها بخلاف صورة التلف لكن هذا انما يتم في غير مثل الغرق والسرق ونحوهما مما يعد تلفا عرفا وان كانت العين موجودة حقيقة فان مقتضى أدلتها حصول شغل الذمة بالقيمة بناء على مذهب المش فح يمكن ان يقال يجوز للضامن ان يطالب بتفريغ ذمته فيكون ذلك حقا له أيضا فتدبر قوله ولعل الوجه فيه الخ أقول بعد وجود الاجماع وظهور أدلة الغرامات في الملكية لا وجه لهذا التعليل العليل عنده بالفرض كما يظهر من بيانه فتدبر قوله لاحتملنا ان يكون مباحا الخ أقول ولا وقع لهذا الاحتمال أصلا إذ مع القيدين يجرى هذا في التلف الحقيقي أيضا ثم إن في صورة صدق التلف عرفا يكون الدليل الدال على الغرامة واحدا بالنسية إلى التلف الحقيقي والحيلولة فلا معنى للحمل على الملكية في الأول والإباحة في الثاني ثم إن كان الداعي على هذا الاحتمال الفرار من لزوم الجمع بين العوض والمعوض فهو لازم على هذا الاحتمال أيضا في بعض الصور كما لو تصرف في البدل بالبيع أو تلف عنده مع أن الحكم بالإباحة حتى بالنسبة إلى التصرفات الموقوفة على الملك مشكل وفى المعاطاة أيضا لم نقل بذلك ولو قلنا الا نقول في المقام لعدم الدليل وتخصيص التصرفات بغير الموقوفة على الملك ينافي الغرض من جعله بدلا عن العين كما هو واضح قوله ليست معاوضة ليلزم الخ أقول عدم جواز الجمع بين العوض والمعوض لا يختص بالمعاوضات إذ هو مقتضى العوضية إذ لا معنى لكون الشئ عوضا عن شئ مع بقاء ذلك الشئ بحالة وفى محله إذ مقتضى العوضية قيامه مقامه فمع كونه في مقامه لا يمكن قيام هذا فيه نعم الفرق بين المقامين ان في المعاوضات لا بد من اعتبار وجود العوض المقابل في كل من الطرفين بخلاف باب الغرامات فإنه يفرض المعوض تالفا ومعدوما فيؤخذ بدله من حيث إنه غير موجود و ح فلا معنى لبقاء العين على ملك مالكها وحيث انها مال في حد نفسها ولا بدله من مالك فلا بد ان ينتقل قهرا إلى من أعطى البدل وفى التلف الحقيقي لما لم يكن شئ يكون البدل بلا مقابل بل يمكن ان يقال فيه أيضا ان التالف كأنه ينتقل إلى الضامن فلو فرض له منفعة نادرة كمكسور الكوز والاناء فالضامن أولى به وبالجملة دعوى انتقال العين قهر إلى الضامن بالمعاوضة الشرعية أو العرفية ليس كل البعيد جسما ذكره بعضهم في مسألة البهيمة الموطوءة بل هو مختار صاحب الجواهر في المقام وفى تلك المسألة نفى مسألة ما هو مسألة ما لو أخاط الغاصب ثوبه بخيوط مغضوبة وكان انتزاعها موجبا لتلفها بعد ما نقل عن بعضهم (؟) إلى القيمة وعن بعضم وجوب النزاع لو طلبه المالك وعن بعضهم وجوب النزاع لو طلبه المالك وعن مجمع البرهان الجزم بعدم وجوبه بل قال يمكن أن لا يجوز وانه يجوز الصلاة فيه إذ لا غصب فيه يجب رده قال وهو جيدة موافق لما قلناه من اقتضاء ملك المالك القيمة خروج المغصوب عن ملكه لكونها عونا؟؟ شرعيا عنه وقد تقدم سابقا في وطئ حيوان الغير الموجب لدفع القيمة عليه ما يؤكد ذلك في الجملة بل قد تقدم أيضا ان من كان في يده المغصوب لو رجع المالك

Sayfa 107