al-naẓariyyāt al-fiqhiyya
النظريات الفقهية
Publisher
دار القلم والدار الشامية
Edition
الأولى
Publication Year
1414 AH
Publisher Location
بيروت
Genres
النهي راجعاً إلى أصل العقد من صيغة ومحل وأطراف وموضوع، أم ورد على وصف فيه، بأن يكون النهي راجعاً إلى وصف ملازم له، أو شرط من شروطه، ولذلك قال الجمهور: إن الشروط الضرورية في العقد كلها في درجة واحدة، فكلها شروط صحة، ينبني عليها انعقاد العقد واعتباره شرعاً، ويترتب على فقد أحدهما بطلان العقد، وعدم ترتب الآثار عليه(١).
فالعقد الذي اختل فيه شرط أو وصف يشبه العقد الذي اختل فيه ركن من الأركان، وبالتالي يتساوى العقدان في البطلان والفساد وبعدم ترتب الآثار الشرعية عليهما، لأن نهي الشارع يجعله غير مشروع، وأن النهي عن الوصف يتعداه إلى الموصوف والمحل فيبطله ويفسده(٢)، لأن الشارع إذا طلب العمل ونهى عن أن يكون بوصف خاص، فهذا يدل على أنه قد طلبه خالياً من الوصف المنهي عنه، فإذا وقع متصفاً به لم يكن هو العمل الذي طلبه الشارع، ولا يبني عليه الأثر الذي قصده ورتبه على العقد الصحيح(٣).
وقال الجمهور: إنّ المنع إن ورد على الوصف فقد ورد على الأصل، ومتى اختل الوصف لم يجز أن نعتدَّ بالعقد، وإلا اختلط العقد الفاسد بالعقد الصحيح، وهو ممنوع، ولا يمكن أن نسقط الشرط ونبقي سائر العقد، لأن العاقدين توافقا على العقد جملة واحدة، وتراضيا عليه، فلا بد من إسقاط العقد
(١) أصول البيوع الممنوعة ص ٣٥، مصادر الحق في الفقه الإسلامي ١٤٨/٤، وانظر تفريق الحنفية بين النهي عن صفة جوهرية، فيكون العقد فاسداً كالربا، وبين النهي عن صفة عارضة، ويكون حكمها الكراهة فقط كالبيع وقت أذان الجمعة، كما فرق الشافعية بين النهي الوارد على وصف في الشيء، فيكون الحكم باطلاً، كالصلاة بدون طهارة، وبين النهي لأمر خارج عن المحل، ويكون الحكم الصحة مثل الطلاق زمن الحيض، فهو صحيح، وكذا الصلاة في الأوقات المكروهة أو في الأماكن المنهي عنها. (أصول الفقه أبو زهرة ص ٤٣، الإحكام للآمدي ١١٠/١، المستصفى ٨٠/١، المسودة ص ٨٣، أصول الفقه الإسلامي للمؤلف ص ٢٨٤. وسيمر تفصيل ذلك بعد صفحات.
(٢) المدخل للتعريف في الفقه الإسلامي، شلبي ص ٤٢٧، المدخل للفقه الإسلامي، عيسوي ص ٤٩٦، المستصفى ٩٥/١.
(٣) أصول البيوع الممنوعة ص ١٤٥.
102