ولون نوقش بمثل هذا في الاستصحاب لزم سد بابه إذ كل مورد لا محالة قد زال وصف من الأوصاف يحتمل مدخليته في الحكم فان قلت الشك انما هو في المقتضى وحجية الاستصحاب انما هي في الشك في الرافع خاصة قلت أولا نمنع ذلك بل السلطنة ثابتة إلى أن يرفعها رافع من أسباب الحجر وثانيا قد بين في محله عدم الفرق بين الشك في المقتضى والشك في الرافع في الحجية لصدق النقص في المقامين إذ هو انما يكون بلحاظ كون اليقين من حيث هو امرا مبرما ولا يحتاج إلى اعتبار كون المتيقن مما يحتاج إلى الرافع الثاني الاستصحاب التعليقي بان يقال كان بحيث لو تصرف كان نافذا من أصل ماله فالأصل بقائه ويرجع إلى استصحاب الملازمة بين التصرفات والنفوذ ولا بأس به لكن لا بد من اثبات كون هذه الملازمة من الأحكام الشرعية المجعولة لا من الأمور الانتزاعية العقلية ويمكن منع ذلك بيان ذلك أن الاستصحاب فزع الثبوت في السابق ومن المعلوم أنه لم يقع تصرف في السابق حتى يحكم بنفوذه فلا بد من استصحاب الملازمة بين وقوعه وبين النفوذ وكذا في سائر افراد الاستصحاب التعليقي وهذه الملازمة قد يكون من المجعولات الشرعية بحيث يصدق على الموضوع انه ذا حكم شرعي كما إذا قال ماء العنب ينجس إذا على بحيث يكون غرضه جعل هذا الحكم الشأني لماء العنب وقد يكون من الأمور الانتزاعية كما إذا قال ماء العنب الغالي نجس فقبل الغليان لا حكم الماء العنب لكن يصح عقلا ان يقال هذا الماء بحيث لو على يصير نجسا فهذه الملازمة ليست مجعولة شرعا وكذا إذا قال المستطيع يحج فقبل الاستطاعة لا حكم للمكلف وكذا إذا قال يجب على البالغ كذا إذ قبل (البلوغ) لا حكم له لا أصلا وهكذا مع أن لا للعقل ان ينتزع الملازمة المذكورة فان كانت الملازم مجعوله شرعا جاز استصحابها وإلا فلا وفى المقام يمكن ان يقال إن الشارع لم يجعل للصحيح حكما وهو نفوذ تصرفه على فرض الايقاع بل انما جعل النفوذ لموضوع التصرف فقبله لا حكم له حتى يستصحب نعم السلطنة على التصرف ثابتة له وليس المقصود استصحابها والا يرجع إلى الوجه السابق كما والحاصل انه ان أريد استصحاب السلطنة كان من الاستصحاب التنجيزي وان أريد استصحاب الصحة على فرض التصرف فهو ليس من الأحكام المجعولة الشرعية فعليك بالتأمل في جميع ما يكون من هذا القبيل فإنه كثيرا ما يشتبه الحال فالتعين في تقرير الاستصحاب هو الوجه الأول والتمسك به فرع عدم تمامية التمسك بعموم قاعدة (السلطنة) بطنه وإلا فلا حاجة إلى استصحابها كما هو واضح الخامس أصالة حق عدم الوارث بالنسبة إلى ما تصرفه المريض ودعوى أن حقه ثابت في الجملة بمقتضى ما ورد في الوصية من توقفها على اجازته فيما زائد على الثلث فهي كاشفه عن تعلق حقه بالثلثين إذ لا يعقل حقه ثبوت من جهة دون أخرى مدفوعة بما مر سابقا من انا نمنع أولا كون ذلك من باب تعلق حق له بعين المال بل غاية الأمر ان له الامضاء والرد تعبد أوان المال ملك طلق للميت ما دام فيه الروح وثانيا على فرض كونه من باب تعلق الحق نمنع عدم امكان التفكيك فإنه يمكن ان يكون ذا حق من حيث التمليك المتعلق بما بعد الموت فقط فإذا شك في تعلق حقه بالنسبة إلى التصرفات المنجزة فالأصل عدمه ولازم نفوذ تلك التصرفات لعدم المانع لها غيره إذا عرفت ذلك فنقول اختلف علمائنا رضوان الله عليهم في المسألة على قولين فالمحكى عن الكليني والصدوق ره في الكافي والفقيه والشيخين ره في المقنعة ويب والاستبصار والنهاية والخلاف في مواضع والسيدين في الانتصار والغنية وبنى إدريس والبراج وسعيد وحمزة الخروج عن الأصل وحكى أيضا عن جامع الشرايع وكشف الرموز ومجمع البرهان والوسائل والكفاية والوافي والرياض وربما ينسب إلى الأكثر كما عن كشف الرموز ولعله مراده أكثر القدماء والى مشهور المتقدمين كما عن الرياض بل قيل إنه صرح بكونه مشهور المتقدمين غير واحد ويساعده التتبع بل عن الانتصار والغنية الاجماع عليه قال في الأول ممن انفردت به الإمامية ان من وهب شيئا في مرضه التي مات فيه إذا كان عاقلا مميزا تصح هبته ولا يكون من ثلثه بل يكون من صلب المال وخالف باقي الفقهاء في ذلك وذهبوا إلى أن الهبة في مرض الموت محسوبة من الثلث ودليلنا الاجماع المردد انتهى وبمثل هذه العبارة في الثاني مع دعوى الاجماع وربما يستظهر الاجماع من السرائر أيضا وعن الشيخ ره اسناده إلى اخبار الطائفة قال إذا وهب في مرضه المخوف شيئا واقبضه ثم مات فمن أصحابنا من قال لزمته الهبة في جميع الموهوب ولم يكن للورثة فيها شئ ومنهم من قال يلزم في الثلث ويبطل ما زاد عليه وبه قال جميع الفقهاء دليلنا على الأول اخبار الطائفة المروية في هذا الباب والرجوع إليها هو الحجة وقريب من ذلك في باب الوصاية وعن الفاضلة والشهيدين والكركي بل ينسب إلى المشهور المتأخرين الخروج من الثلث وفى لك نسبته إلى الأكثر وسائر المتأخرين وعن غير واحد نسبته إلى عامته المتأخرين بل ربما يستظهر من الخلاف في باب العتق دعوى الاجماع عليه وكذا عن الغنية قال الأول إذا أعتق عبده موته وله مال غيره كان عتقه من الثلث وبه قال جميع الفقهاء وقال مسروق بكونه من صلب المال دليلنا الاجماع الفرقة واخبارهم وقال في الثاني العتق في مرض الموت من أصل التركة ان كان واجبا وان كان تبرعا فهو من الثلث ويظهر منها دعوى الاجماع عليه كما قيل والظاهر أن مرادهما من العتق الوضية به كما يطلق عليها كثيرا في لسانهم ويشهد له كلامهما المتقدم وكيف كان فعن الشيخ لمن الاخبار به أي بالثلث أكثروا شهر وعن جامع المقاصد قد دلت عليه صحاح الاخبار وفى موضع اخر منه ان النصوص به متواترة والحق هو القول الأول للأصل بتقريراته والاجماعات المنقولة المعتضدة بالشهرة وبالسيرة المستمرة على عدم منع المريض أيام مرضه عن تبرعاته مع زيادتها على الثلث وعلى عدم ضبطها بطور ما ونحوه مضافا إلى الأخبار الخاصة الناصة أو الظاهرة منها

Bogga 17