فيقال: إنه دخل على عدم الضمان بهذا الاستيلاء وإن لم يكن مستحقا والأصل براءة الذمة من الضمان فلا تكون العين بذلك مضمونة، ولولا ذلك لكان المرتهن ضامنا مع فساد الرهن، لأن استيلاءه بغير حق وهو باطل (1)، انتهى.

ولعل الحكم بالضمان في المسألة:

إما لخروجها عن قاعدة " ما لا يضمن "، لأن المراد بالمضمون مورد العقد، ومورد العقد في الإجارة المنفعة، فالعين يرجع في حكمها إلى القواعد، وحيث كانت في صحيح الإجارة أمانة مأذونا فيها شرعا ومن طرف المالك، لم يكن فيه (2) ضمان، وأما في فاسدها، فدفع المؤجر للعين إنما هو للبناء على استحقاق المستأجر لها، لحق الانتفاع فيه (3)، والمفروض عدم الاستحقاق، فيده عليه (4) يد عدوان موجبة للضمان.

وإما لأن (5) قاعدة " ما لا يضمن " معارضة هنا بقاعدة اليد.

والأقوى: عدم الضمان، فالقاعدة المذكورة غير مخصصة بالعين المستأجرة، ولا متخصصة.

ثم إنه يشكل اطراد القاعدة في موارد:

منها: الصيد الذي استعاره المحرم من المحل، بناء على فساد العارية، فإنهم حكموا بضمان المحرم له بالقيمة، مع أن صحيح العارية

Bogga 194