من هذا الفرد المشروط فيه الضمان تمسكا بهذه القاعدة إشكال، كما لو استأجر إجارة فاسدة واشترط فيها ضمان العين، وقلنا بصحة هذا الشرط، فهل يضمن بهذا الفاسد لأن صحيحه يضمن به (1) ولو لأجل الشرط، أم لا؟ وكذا الكلام في الفرد الفاسد من العارية المضمونة.

ويظهر من الرياض اختيار الضمان بفاسدها مطلقا (2)، تبعا لظاهر المسالك (3). ويمكن جعل الهبة المعوضة من هذا القبيل، بناء على أنها هبة مشروطة لا معاوضة.

وربما يحتمل في العبارة أن يكون معناه: أن كل شخص من العقود يضمن به لو كان صحيحا، يضمن به مع الفساد.

ويترتب (4) عليه عدم الضمان فيما (5) لو استأجر بشرط أن لا أجرة كما اختاره الشهيدان (6)، أو باع بلا ثمن، كما هو أحد وجهي العلامة في القواعد (7).

ويضعف: بأن الموضوع هو العقد الذي يوجد (8) له بالفعل صحيح

Bogga 186