لبعض معاصريه (1)، تبعا للمسالك (2) - أصالة عدم اللزوم، لأصالة بقاء سلطنة مالك العين الموجودة، وملكه لها.

وفيه: أنها معارضة بأصالة براءة ذمته عن مثل التالف (3) أو قيمته، والتمسك بعموم " على اليد " هنا في غير محله، بعد القطع بأن هذه اليد قبل تلف العين لم تكن يد ضمان، بل ولا بعده إذا بنى مالك العين الموجودة على إمضاء المعاطاة ولم يرد الرجوع، إنما الكلام في الضمان إذا أراد الرجوع، وليس هذا من مقتضى اليد قطعا.

هذا، ولكن يمكن أن يقال: إن أصالة بقاء السلطنة حاكمة على أصالة عدم الضمان بالمثل أو القيمة، مع أن ضمان (4) التالف ببدله معلوم، إلا أن الكلام في أن البدل هو البدل الحقيقي، أعني المثل أو القيمة، أو البدل الجعلي، أعني العين الموجودة، فلا أصل.

هذا، مضافا إلى ما قد يقال: من أن عموم " الناس مسلطون على أموالهم " يدل على السلطنة على المال الموجود بأخذه، وعلى المال التالف بأخذ بدله الحقيقي، وهو المثل أو القيمة، فتدبر.

ولو كان أحد العوضين دينا في ذمة أحد المتعاطيين، فعلى القول بالملك يملكه من في ذمته، فيسقط عنه، والظاهر أنه في حكم التلف،

Bogga 98