ويجئ البحث السابق في العقد، وعلى كل حال: فالشرط باطل.

مضافا إلى أن ما دل من الأدلة على اعتبار الآثار الخاصة لهذه العقود والهيئات الخاصة لها يقتضي ثبوتها وعدم جواز تخلفها، سواء شرط عدمها أم لا، وأدلة الشروط قاضية بنفوذها سواء كانت في ذلك أم [في] (1) غيرها، فيتعارضان بالعموم من وجه، والترجيح لدليل العقود، إما للكثرة أو لأصالة العقد، وعلى فرض عدم الترجيح فأصالة الفساد في هذا الشرط كافية بعد تساقط الدليلين.

ويمكن إدراج هذا القسم من الشرط - بل القسم السابق أيضا - في عنوان (الشرط المخالف للكتاب والسنة) باعتبار أن الشرط المقتضي لتغير هيئة العقد أو لعدم ترتب آثاره اللازمة عليه أو لجهالة العوض المشروط فيه العلم شرعا يكون مخالفا لما دل من الأدلة على اعتبار ذلك كله من الكتاب والسنة.

ولكن المتبادر من مخالفة الكتاب والسنة ما كان الشرط مخالفا لما ثبت منهما بالخصوص، لا ما يؤول إلى المخالفة بالملازمة وملاحظة الأمور البعيدة والعناوين الكلية ، نظير موافقة الكتاب ومخالفته المعتبر في تراجيح الأخبار، فتدبر.

وأما الأمور المترتبة على العقد التي ليس لها مدخلية في قوامه بحيث لو لم يكن هنا كذلك لكان العقد على موضوعه داخلا تحت الأدلة - كعدم الإرث والنفقة في المتعة وخيار المجلس في البيع ونحو ذلك - فلا مانع من اشتراط ما ينافيها عملا بعموم دليل الشرط، ولا مانع من ذلك، وهي التي نسميها بمقتضيات الإطلاق، وقد مر تفصيل المقتضيات في بحثها (2). ومعرفة الشرط المنافي لها والموافق إنما يعرف بعد الإحاطة بها، والتتبع في مظان العقود وما ذكره الفقهاء في كل باب من الشروط.

الثالث: هو الشرط المخالف للكتاب والسنة.

ويدل على فساده: إجماع الأصحاب حيث استثنوا ذلك من جواز الشرط حيث تعرضوا له، ونصوص الباب حيث اشتملت على أن المسلمين عند شروطهم

Bogga 290