أما تحكيم الارتكاز العرفي بلحاظ الصغرى وجعله قرينة على تشخيص المراد الجدي للمتعاملين فقد يقال في دفعه: إن المقصود بالمراد الجدي يستكشف بلحاظ الارتكاز إن كان هو الغرض الشخصي للبائع والمشتري من المعاملة فمن الواضح أن مجرد كون الغرض الشخصي من هذه المعاملة نفس الغرض الشخصي في موارد القرض لا يخرجها عن كونها بيعا، لأن الأغراض الشخصية للمتعاملين ليست مقومة لأنواع المعاملات المختلفة. وإن كان المقصود بالمراد الجدي المنشأ جدا في المعاملة، فمن الواضح أيضا أن الإنشاء الجدي سهل المئونة لأنه يرجع إلى الاعتبار ولا معنى لتحكيم ارتكاز خارجي على اعتبارات المتعاملين إذ بإمكان البائع والمشتري أن ينشأ التمليك بعوض في مقام الجعل والاعتبار بدلا عن إنشاء التمليك على وجه الضمان. ودعوى أن التمليك بعوض في مقام بيع ثمانية دنانير بمثلها في الذمة عين التمليك على وجه الضمان ولهذا يكون قرضا. مدفوعة بأن التمليك بعوض يشتمل على جعل الضمان المعاوضي ولهذا يحصل التمليك والتملك بنفس

........................................ صفحة : 177

العقد في البيع، وأما التمليك على وجه الضمان فهو لا يشتمل على الضمان المعاوضي بل على التمليك بنحو يستتبع جريان قانون ضمان الغرامة بتفصيل لا يسعه المقام. ولهذا كان نفوذ القرض متوقفا على القبض ولم يكن عقد القرض مشتملا على المعاوضة. وهكذا يتضح أن التمليك بعوض والتمليك على وجه الضمان مجعولان اعتباريان مختلفان وإن تصادقا بحسب النتيجة في مورد تبديل ثمانية دنانير خارجية بمثلها في الذمة.

Bogga 132